ru

Блог

Представляем вашему вниманию первый дайджест наиболее интересных публикаций KluwerArbitrationBlog Зимы-Весны 2019 г.

 

НОВЕЛЛЫ

Compatibility, Novelty, Practical Corollary? A Collective Analysis of the Prague Rules

Vladimir Khvalei, Maria Teder, Andreea Nica, Laurence Ponty, Juan Pablo Valdivia Pizarro

May 22, 2019

Группа авторов под руководством Владимира Хвалея представила результаты анализа Пражских правил получения доказательств в международном арбитраже. Авторы пришли к выводу, что Пражские правила совместимы с регламентами крупных арбитражных учреждений и что лишь некоторые положения правил являются действительно новыми в сравнении с Правилами Международной ассоциации юристов, но отметили, что сам характер правил, предоставляющий более активную роль арбитрам на всех этапах разбирательства, является инновационным.

 

The Revised Swedish Arbitration Act: Some Noteworthy Developments

Aren Goldsmith, Harry Nettlau

May 19, 2019

В статье описываются ключевые изменения в шведском Законе об арбитраже, вступившие в силу в марте 2019 г. По мнению авторов, такие изменения, как исключение возможности параллельного производства в шведских судах и арбитраже по вопросу компетенции и введение возможности давать показания на английском языке в шведских судах по некоторым делам, связанным с арбитражными разбирательствами, смогут повысить эффективность разрешения споров в арбитраже в Швеции и сохранить популярность Швеции как места проведения арбитражных разбирательств.

 

New CIArb Guidelines on Witness Conferencing

Peter Yuen, Matthew Townsend

April 25, 2019

В статье описываются преимущества и риски проведения одновременного опроса нескольких свидетелей (конференции свидетелей), а также освещают разделы нового Практического руководства Королевского института арбитров Великобритании. По мнению авторов, руководство, которое имеет рекомендательный характер, представляет собой удобную памятку по ключевым вопросам, которые участникам разбирательства стоит взвесить при принятии решения о проведении конференции свидетелей.

 

Revised ICC Note to Parties and Tribunals: Will Publication of Awards Become the New Normal?

Ben Jolley, Oliver Cook

March 7, 2019

Автор комментирует новый подход Международной торговой палаты (ICC) к публикации арбитражных решений, согласно которому по умолчанию решения, принятые после 1 января 2019 г. подлежат публикации, но стороны имеют право отказаться от публикации или потребовать, чтобы данные в решении были обезличены.

 

2018 In Review: Recent Revisions of Institutional Rules in Europe – Where Do Europe’s Arbitral Institutions Now Stand Against Global Competition?

Fabian Bonke

January 29, 2019

Автор анализирует последствия вступления в силу изменений в правилах Международной торговой палаты (ICC) в 2017 г. (по вопросам ускоренной процедуры арбитража), а также приводит краткий обзор нововведений 2018 г. в новых регламентах Немецкой институции арбитражного дела (DIS) и Венского международного арбитражного центра (VIAC), например, по вопросам сокращения расходов и временных затрат на арбитраж.

 

СТРОИТЕЛЬНЫЙ АРБИТРАЖ

Efficiently Resolving International Construction Disputes

Loukas A. Mistelis, Alexander Ferguson

May 31, 2019

Авторы обратили внимание на проблему длительности и дороговизны разрешения в арбитраже споров в сфере строительства, рассказали о такой причине затягивания споров, как нерешительность арбитров из-за опасений об оспаривании решения стороной, которой не была предоставлена возможность полностью изложить свою позицию в ходе разбирательства, а также анонсировали опрос, который проводит Лондонский университет королевы Марии о способах повышения эффективности разрешения споров в области строительства в арбитраже.

 

Practice of International Construction Arbitration in Russia

Rustem Karimullin

March 23, 2019

В статье освещаются такие практические аспекты, как применение альтернативных способов разрешения споров, оплата арбитражных издержек, отвод арбитров, секретарей и экспертов, объединение дел в одно производство и выделение дел в отдельное производство, привлечение дополнительного ответчика к участию в разбирательстве, а также применение обеспечительных мер.

 

АРБИТРАЖ В РОССИИ И СНГ

Arbitrating in CEE & CIS: Transparency, Accountability and Choice of Arbitrators

Ioana Knoll-Tudor

May 16, 2019

Статья суммирует основные выводы прошедшего в апреле 2019 г. круглого стола «Арбитраж в Центральной и Восточной Европе и в СНГ». Отмечается, что арбитражные учреждения выступают с различными инициативами в связи с необходимостью повышения прозрачности, предсказуемости и разнообразия в международном арбитраже, к примеру, публикуют имена арбитров или тексты решений. В то же время, различные подходы арбитражных учреждений к вопросу обеспечения конфиденциальности приводят к различиям в степени прозрачности в случае каждого отдельно взятого учреждения.

 

Unilateral Option Clauses: Russian Supreme Court Puts an End to the Long-Lasting Discussion

Alexander Gridasov, Maria Dolotova

May 7, 2019

Авторы исследовали историю подхода российских судов к односторонним альтернативным оговоркам и осветили обзор практики Верховного Суда РФ от 26 декабря 2018 г., в котором такие оговорки еще раз были признаны нарушающими принцип равноправия сторон.

 

Legislation and Practice of Commercial Arbitration in Azerbaijan

Ruslan Mirzayev

April 3, 2019

В статье приводится обзор ключевых положений законодательства Азербайджана о коммерческом арбитраже и провел анализ практики Верховного Суда Азербайджана. По мнению автора, законодательство Азербайджана является либеральным и отличается проарбитражным подходом к признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений, но в то же время в практике встречаются случаи неверного или неточного применения законодательства.

 

Arbitration in Kyrgyzstan: Evolution and Next Steps Ahead

Hannepes Taychayev, Natalia Alenkina

February 22, 2019

В статье приводится краткий обзор ключевых законодательных актов, определяющих роль и процессуальные аспекты арбитража в Киргизской Республике, а также описываются планы государства по развитию арбитража.

 

“May” Means “Shall” in Georgia – Supreme Court of Georgia Upholds a Permissive ICC Arbitration Clause

Sophie Tkemaladze

February 18, 2019

Статья представляет собой комментарий к решению Верховного Суда Грузии, в котором недостаточно точная арбитражная оговорка с упоминанием арбитражного регламента Международной торговой палаты была признана действительной. По мнению автора, тем самым была подчеркнута роль согласия сторон в арбитраже и проарбитражный характер законодательства Грузии.

 

Issue Estoppel and Public Order in the Context of International Commercial Arbitration: The Russian Approach

Alexander Kostin, Ekaterina Berezina

February 6, 2019

Авторы осветили неоднозначное решение Верховного Суда РФ. Верховный Суд отказал в признании решения, вынесенного Немецкой арбитражной институцией, как нарушающего принцип правовой определенности, в связи с тем, что ранее Институцией уже было рассмотрено другое дело по другим требованиям, но между теми же сторонами и на основании того же договора.

 

The Statistical Analysis of the Application of the New York Convention in Russia

Roman Zykov

February 4, 2019

В статье приводятся результаты исследования о применении Нью-Йоркской Конвенции в России, проведенного Ассоциацией на основе порядка 700 дел из баз данных kad.arbitr.ru и КонсультантПлюс. В исследовании делается вывод о том, что в Россию можно считать проарбитражной юрисдикцией, так как абсолютное большинство арбитражных решений за исследованный период было признано и приведено в исполнение.

 

A Fireside Chat With Gary Born: How to Become a Star in International Arbitration in Five (Easy?) Steps, and Is It Still Possible

Gary Born, Mikhail Kalinin

January 12, 2019

В октябре 2018 г. Гэри Борн провел серию лекций в Москве, а также дал интервью российским юристам Сергею Усоскину, Михаилу Калинину и Александре Шмарко. Михаил Калинин собрал ключевые моменты интервью в публикации.

 

ТЕХНОЛОГИИ

Online Arbitration in Theory and in Practice: A Comparative Study in Common Law and Civil Law Countries

Ihab Amro,

April 11, 2019

Автор провел сравнительный анализ регулирования онлайн арбитража в различных юрисдикциях, выделив такие аспекты, как форма арбитражного соглашения, особенности проведения слушания, признание решения. В частности, автор рекомендует арбитрам издавать распечатанную и подписанную версию решения для обеспечения признания его в любой юрисдикции.

 

Drrrrum-Roll Please

Catherine A. Rogers

February 19, 2019

Arbitration Intelligence Inc. анонсировала прототип продукта AI Reports, представляющего собой электронный справочник с информацией об арбитрах и созданного с целью упростить процедуру назначения арбитров.

 

2018 In Review: Blockchain Technology and Arbitration

Nevena Jevremović

January 27, 2019

В публикации анализируется возможность пересечения технологий и арбитража, при этом затрагиваются три основных темы: значение блокчейна, возможные способы его применения для улучшения существующих процессов и способность блокчейна в корне изменить процедуры арбитража. Рассуждение автора доходит до перспектив, арбитражных оговорок как смарт контрактов, почти полной автоматизации арбитража и исключения необходимости в слушаниях.

 

Кибербезопасность

Несколько публикаций были посвящены вопросу допустимости доказательств, полученных в результате нарушения в области кибербезопасности.

 

Confidentiality of Already Disclosed Documents: Admissibility of Improperly Obtained “Privileged” Evidence 

Vivek Krishnani

May 24, 2019

Автор исследовал вопрос допустимости представления в качестве доказательств незаконно раскрытых документов, защищенных особым режимом конфиденциальности в публикации. Отмечается, что при принятии решения важно учитывать, не приведет ли принятие такого доказательства к отказу от участия в разбирательстве стороной, чьи конфиденциальные документы были незаконно раскрыты. 

 

From Our Archives: Admitting Illegally Obtained Evidence in International Arbitration

Patricia Živković

March 28, 2019

В статье подчеркивается, что важность вопросов кибербезопасности в международном арбитраже не следует недооценивать, и тенденция предотвращать и наказывать нарушения в этой области должна учитываться при проведении арбитражных разбирательств, чтобы обеспечить вынесение исполнимого и справедливого решения.

 

Can an Arbitral Tribunal Admit Evidence Obtained through a Cyber-Attack?

Nitya Jain

January 27, 2019

Автор приходит к выводу, что не существует единого решения для всех подобных случаев, но подчеркивает, что такие доказательства должны считаться допустимыми, во-первых, в ситуациях, когда представившая их сторона не была вовлечена в незаконную деятельность, в результате которой они были получены (например, если незаконно добытая информация была опубликована в открытом доступе третьими лицами), а во-вторых – только в случаях, когда такие доказательства имеют существенное значение для вынесения решения по делу.

 

АРБИТРАЖ ЗА ПРЕДЕЛАМИ СНГ

Section 1782 Discovery For Use In Private Arbitrations: The New York Saga Continues

Lucas Bento

March 8, 2019

Статья рассказывает об особом инструменте истребования показаний и доказательств в США для целей иностранного судебного или арбитражного разбирательства и  анализирует смягчение подхода в практике американских судов в пользу возможности истребования информации или документов о физическом или юридическом лице в США для целей частных арбитражных разбирательств, администрируемых за пределами США.

 

Reflections on Default Number of Arbitrators under Expedited Procedure Rules

Wei Sun (Zhong Lun Law Firm)

March 1, 2019

В публикации сравниваются положения нескольких арбитражных регламентов об определении количества арбитров в ускоренном производстве. Автор приходит к выводу, что в данном вопросе SIAC (Международный арбитражный центр Сингапура) и ICC (Международная торговая палата) ставят правила об ускоренном производстве выше по значимости, чем соглашение сторон, а HKIAC (Международный арбитражный центр Гонконга) и CIETAC (Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия) уделяют большее внимание автономии сторон, и призывает арбитражные учреждения тщательно изучать соглашение сторон при принятии соответствующих решений.

 

When is Commencement of Court Proceedings a Repudiatory Breach of an Arbitration Agreement?

Andrew Pullen

February 13, 2019

В статье анализируется решение Апелляционного суда Сингапура, постановившего, что дело не было подсудно третейскому суду, поскольку обращение истца в государственный суд признается существенным нарушением арбитражного соглашения. Автор отмечает, что такой подход отличается от принятого британскими судами.

 

Арбитраж в Гонконге

Несколько публикаций были посвящены арбитражу в Гонконге, в частности, двум темам: введению положений о финансировании арбитража третьими лицами в новой редакции Ордонанса «Об арбитраже» и соглашению между материковым Китаем и Гонконгом о применении судами Китая обеспечительных мер в поддержку арбитража, администрируемого в Гонконге. Вопрос финансирования был освещен в публикациях:

Тема соглашения об обеспечительных мерах была затронута в материалах:

 

Relooking at Consent in Arbitration

Benson Lim, Adriana Uson

February 12, 2019

Авторы статьи доказывают, что понятие согласия сторон в арбитраже требует нового, более дифференцированного подхода, с учетом всего разнообразия арбитражных разбирательств, таких как спортивный арбитраж или разрешение сложных многосторонних коммерческих споров.

 

Winds of Change in International Arbitration

Stavros Brekoulakis, Ahmed El Far, Mercy McBrayer

February 1, 2019

Группа британских авторов рассуждает о вероятных направлениях развития международного арбитража, в частности, о «наднациональном арбитраже» споров в контексте антимонопольного регулирования в ЕС, об арбитраже в банковском и финансовом секторе, а также о роли криптовалют в трансграничных инвестициях и инвестиционном арбитраже.

 

Final-Offer Arbitration”: A Procedure to Save Time and Money?

Danilo Ruggero Di Bella

January 25, 2019

В статье описываются преимущества и недостатки арбитража «последнего предложения», процедуры, в которой третейский суд принимает решение посредством выбора последней версии исковых требований одной из сторон во всей их полноте. Автор считает, что применение данной процедуры могло бы помочь арбитражным учреждениям получить конкурентное преимущество в плане стоимости рассмотрения дела по сравнению с государственными судами. 

Позднее группа авторов предложила свою версию типовой арбитражной оговорки для арбитража «последнего предложения» в публикации A Model Clause for a New Kind of Final Offer Arbitration in International Commercial Arbitration: the “Final Draft Award” Arbitration (Guilherme Rizzo Amaral, Danilo Ruggero Di Bella, Bruno Guandalini, February 23, 2019).

 

Does Final Mean Final? Arbitrators Can “Clarify” Award, Second Circuit Holds

Lucas Bento, Michael Carlinsky

January 14, 2019

В публикации анализируется решение Апелляционного суда Второго судебного округа США, касающееся полномочий третейского суда давать пояснения по вынесенному им решению. В частности, третейские суды могут издавать пояснения в случае, если соблюдены одновременно три условия: (1) окончательное решение допускает двоякое толкование; (2) пояснение лишь проясняет смысл решения, а не изменяет его существенным образом; (3) пояснение не противоречит намерениям сторон, выраженным в арбитражной оговорке, на основании которой проводилось арбитражное разбирательство.

 

ПРОЧЕЕ

Tribunal’s Reference to Annulled Awards: Beyond a Question of Persuasiveness?

Dimitris Kontogiannis

May 15, 2019

В данной статье предлагается вывод о том, что ссылка на отмененное арбитражное решение в коммерческом арбитраже оказывает влияние только на репутацию арбитра или арбитров, в то время как в инвестиционном арбитраже в МЦУИС такая ссылка может привести к признанию недействительным всего решения, содержащего ее.

 

Give Me the Facts and I’ll Give You the Law: What Are the Limits of the Iura Novit Arbiter Principle in International Arbitration?

Christian Collantes

January 10, 2019

В публикации рассматриваются применимость и границы применения принципа jura novit curiaв международном арбитраже. Автор дает несколько рекомендаций по применению данного принципа, а также делает вывод, что толкование закона в случае наличия сомнений по значению конкретных положений у сторон является обязанностью арбитра, проистекающей из его природы его полномочий.

Авторы:

Ян Калиш, советник, к.полит. н.

Рыбалкин Горцунян и Партнеры

 

Дарья Горбачева, юрист

Юридическая фирма «ЮСТ»

Young IMA 16 Сентября 2019 · Тэги: modernarbitration

Коллеги, 

Российский институт современного арбитража (РИСА) открывает набор заявок от команд, которым требуется помощь в поиске тренеров для участия в конкурсах по арбитражу. 

Для более эффективного поиска просим вас указать следующую информацию:

1.  Название конкурса

2.  Язык конкурса

3.  Вуз, количество членов в команде, курс каждого члена команды

4.  Имеется ли у членов команды опыт участия в аналогичных конкурсах?

5.  В каком объеме требуется помощь? (Опишите, пожалуйста, более подробно, какой вы видите роль тренера) 

6.  Контактное лицо команды и контактная информация

РИСА в течение двух недель с даты получения заявки предпримет все усилия найти тренера для команды. О результатах поиска РИСА сообщит каждой команде отдельно.

Young IMA 1 Августа 2019 · Тэги: modernarbitration

 

Развитие института заранее оцененных убытков в российском праве

Введение

            Институт заранее оцененных убытков возник в Англии и является достаточно старым правовым механизмом — первые упоминания этого термина Краткий Оксфордский словарь английского языка относит еще к 1574 году, а в первой половине 19-ого века английские суды уже активно разбирали оговорки о заранее оцененных убытках. Вместе с распространением по миру англосаксонской правовой системы, институт заранее оцененных убытков также распространялся и развивался в странах общего права. Например, в Соединенных Штатах уже в 1854 году судьи Апелляционного суда Нью Йорка размышляли о принципах, на которых сформировался данный институт, а в 20-ом веке термин «заранее оцененные убытки» был легально закреплен в Единообразном торговом кодексе США в статье 2, части 7, параграфе 2-718. Согласно этой норме: «убытки за нарушение контракта одной из сторон могут быть заранее оценены в соглашении, но только в размере, разумном с учетом предполагаемого или фактического ущерба, трудности доказывания ущерба, а также неудобства или невозможности получения иного адекватного возмещения». Как видно из этого определения, удобство правовой конструкции заранее оцененных убытков заключается в том, что стороны могут заранее согласовать размер труднодоказуемых (а следовательно - трудноопределяемых) убытков, а не оставлять данный вопрос на субъективное усмотрение суда или арбитров.

            Согласно исследованию адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»: «российский бизнес готов подчинить российскому праву не более 10% значимых для деятельности сделок, все остальное — это право других стран, в основном Великобритании и США». Учитывая это, российские суды, рано или поздно, сталкиваются при разрешении хозяйственных споров с институтами английского права, в том числе и с институтом заранее оцененных убытков. Именно толкованию данного института российскими судами и его результатам для формирования российского права посвящена эта работа. Тем не менее, для понимания правовой природы института заранее оцененных убытков, как ее видят судьи и ведущие правоведы стран общего права, необходимо также провести краткий анализ истории развития данного института за рубежом. 

 

Развитие института заранее оцененных убытков в странах общего права

            В 1935 году один из ведущих юристов США того времени Чарльз МакКормик в своей работе «Руководство по закону об убытках» рассмотрел вопрос правовой природы заранее оцененных убытков. Согласно его исследованию, этот институт сформировался на основе принципа справедливости в противовес штрафу (penalty). Штраф являлся определенной денежной суммой, взыскиваемой со стороны, нарушившей обязательство, сверх основного долга. Исходя из принципа справедливости, суды запретили взыскание штрафа (поскольку в результате такого взыскания одна из сторон получала возмещение больше, чем потерпела убытков), однако в дальнейшем пришли к выводу, что стороны могут заранее определить сумму возмещения убытков в договоре, если фактически понесенные убытки трудно установить.

            Как упоминалось раннее, уже в начале 19-ого века английские суды активно рассматривали дела о контрактах, содержащих оговорку о заранее оцененных убытках. Одним из таких дел, в дальнейшем оказавшим большое влияния на развитие хозяйственных отношений в сфере подряда, было дело Holme v Guppy (1838). Суд установил, что Подрядчик обязался выполнить столярные работы на строительстве пивоварни в срок 4,5 месяцев, а в случае просрочки обязан был уплатить Заказчику заранее оцененные убытки. Однако Заказчик отказался пускать Подрядчика на строительную площадку, а по окончанию установленного срока предъявил требование о возмещении убытков. По результатам рассмотрения дела, суд сформулировал два принципа:

-                   принцип предотвращения, согласно которому сторона не вправе настаивать на выполнении условия, если она сама является причиной неисполнения этого условия или, проще говоря, человек не может извлечь выгоду из своего собственного противоправного поведения

-                   принцип «time at large», означающий, что, если по вине заказчика был нарушен срок сдачи объекта подряда, а контракт не предусматривает возможности изменить этот срок, то положения контракта о сроке и заранее оцененных убытках за его нарушения становятся недействительными, а подрядчик обязан выполнить работу в «разумный» срок

            Решение по этому делу до сих пор влияет на регулирования отношений между заказчиком и подрядчиком: так, например, в типовом договоре Международной федерации инженеров-консультантов предусмотрено, что в случае задержки, вызванной заказчиком или его работниками, подрядчику может быть предоставлено продление срока.

            Определенную дискуссию в юридическом сообществе США вызвало положение закона о том, что убытки должны быть «разумно ожидаемы». Особо интересно в данном случае мнение суда о том, что заранее оцененные и в дальнейшем фактически понесенные убытки могут быть уменьшены, если суд придет к выводу, что «разумно» ожидать таких расходов не следовало, а истец в дальнейшем воспользовался оговоркой и допустил со своей стороны манипулирование размером убытков. Это решение было вынесено по делу Equitable Lumber Corp. v. IPA Land Development Corp, когда стороны заранее оценили расходы на адвоката в размере 30% от стоимости контракта и истец заключил договор с адвокатом на эту сумму, однако суд уменьшил размер взыскиваемых убытков, постановив, что нельзя было разумно ожидать таких высоких расходов на адвоката, а наем представителя по такой цене был осуществлен истцом намерено, в целях манипуляции размером убытков.

            Как упоминалось раннее, заранее оцененные убытки проистекают из принципа справедливости, а потому противопоставляются штрафу, который англосаксонская правовая система воспринимает, как несправедливое договорное условие, носящее характер устрашения (in terrorem) должника. По этой причине основной вопрос, вызывающий наиболее ожесточенные дискуссии среди правоведов и имеющий наибольшее практическое значение для судей — это разграничение штрафа и заранее оцененных убытков. Одно из фундаментальных судебных решений, целый век являвшимся основой для разграничения этих понятий, было решение по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage& Motor Co Ltd. В нем Палата лордов установила жесткий критерий разграничения штрафа от заранее оцененных убытков:

-                   превышение заранее оцененной суммой любых возможные фактических убытков;

-                   одинаковая оценка разных по степени серьезности нарушений контракта;

-                   за неисполнение денежного обязательства предусмотрена ответственность, превышающая это обязательство (в данном случае критерий не являлся новеллой – он был сформулирован еще по делу Kemble v Farrenв 1829 году, но, так как это наиболее старый и точный критерий разграничения, Палата лордов посчитала нужным его упомянуть);

-                   при оценке контракта учитываются обстоятельства, существовавшие на момент заключения контракта, а не на момент его нарушения;

-                   важно, чтобы стороны имели целью заранее установить сумму в качестве убытков за нарушение контракта – не играет роли факт того, что последствия такого нарушения невозможно предварительно оценить;

            В дальнейшем, судебной практикой были данные критерии были дополнены, такими положениями, как:

-                   преимущество содержания над формой — важен характер установленной суммы, а не ее название в контракте (дело Cellulose Acetate Silk Co. Ltd. v. Widnes Foundry Ltd (1933));

вопрос о разграничении между штрафом и заранее оцененными убытками возникает только тогда, когда эта сумма предусмотрена за нарушение контракта (дело  Bridge v. Campbell Discount Co. Ltd (1962));

-                   при разграничении учитываются намерения сторон — если после уплаты суммы они планируют продолжить коммерческие отношения, то эта сумма может быть классифицирована, как штраф, а, если планируют разорвать отношения — как заранее оцененные убытки.

            Критерии, установленные в деле Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage& Motor Co Ltdчасто критиковались в литературе, как слишком строгие. Также и в некоторых судебных решениях заявлялось о нежелательности черезмерной строгости судей в разграничении штрафов и заранее оцененных убытков – по делу Philips Hong Kong Ltd v Attorney General of Hong Kong(1993) Лорд Вульф заявил: «суд должен быть осторожен, чтобы не устанавливать слишком строгий стандарт, и помнить, что, как правило, суду следует поддержать условия, о которых стороны договорились, потому что любой другой подход приведет к нежелательной неопределенности, особенно в коммерческих контрактах». Особую практическую значимость данное разграничение имеет в связи с тем, что английское право является очень гибким, то есть в контракте можно предусмотреть большое количество разнообразных условий, убытки по которым исчислить практически невозможно (соглашение об эксклюзивности, обязательство не конкурировать, обязательство не переманивать работников и т.д.). В связи с трудностью исчисления убытков, понесенных при нарушении данных обязательств, отнесение определенной суммы к штрафу или заранее оцененным убыткам зависит исключительно от субъективного мнения судьи о возможном размере убытков при таком нарушении.

            Вторым фундаментальным решением, принятым через 101 год после первого, стало решение Верховного суда Соединенного королевства по делу Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi(2015). В нем судьи пошли на серьезную «либерализацию» правил о заранее оцененных убытках. Так, было сформулировано два важных принципа, действующих при рассмотрении дел об отграничении заранее оцененных убытков от штрафа:

-                   заранее оцененные убытки – это вторичное обязательство, в то время, как лицо заинтересовано не в наказании нарушителя контракта, а в исполнении обязательства, поэтому при рассмотрении дел о заранее оцененных убытках надо учитывать, что интересы истца могут быть шире, чем обычная компенсация за неисполнение обязательств;

-                   при рассмотрении подобных споров, судам следует исходить из переговорных возможностей сторон, а следовательно – установить баланс между конкурирующими интересами свободы договора и защиты слабых договаривающихся сторон; если переговорные возможности сторон равны, то признание пунктов контракта недействительным ввиду их штрафного характера является вмешательством в свободу договора;

-                   положение о том, что правила о разграничении штрафов и заранее оцененных убытков распространяются только на вопросы нарушения контракта осталось в силе (так, Суд указал, что обязательство продать акции по заниженной цене в случае несоблюдения одного из пунктов контракта (обязательство не конкурировать) - является не средством правовой защиты за нарушение контракта, а обычным договорным условием).

            В связи с рассмотрением вопроса о заранее оцененных убытках, важно будет упомянуть об определённой специфике развития американского права. Судебная система США позволяет одновременно с заранее оцененными убытками, взыскать также штрафные убытки (punitive damages), которые могут многократно превышать размер фактического ущерба. Однако здесь стоит учитывать, что, как разъяснил Верховный суд США по делу BMW of North America v. Gore (1996), правовая природа таких убытков носит скорее уголовно-правовой характер (в данном деле сумма взысканных штрафных убытков превысила фактический ущерб в 10 раз). В связи с такой природой штрафных убытков, предмет доказывания по ним дополняется такими фактами, как:

степень социальной опасности поведения ответчика и продолжительности такого поведения, степень вины ответчика и неоднократность в совершении правонарушения;

размер неправомерных доходов, неосновательно полученных ответчиком в результате нарушения права истца;

наличие факта вынесения в отношении ответчика приговора по уголовному делу, возбужденному по факту допущенного ответчиком правонарушения;

размер других денежных сумм, взыскиваемых судом с ответчика по данному делу.

            Необходимость доказывания данных обстоятельств была указана Верховным судом в деле Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip.

            Подводя итоги данного анализа можно сказать, что за долгое время в странах системы общего права сформировался устойчивый институт заранее оцененных убытков, основанный на принципе справедливости, противопоставляемый штрафной, направленной на устрашение должника санкции (penalty), который, несмотря на серьезную либерализацию, продолжает развиваться именно в направлении наиболее справедливого регулирования отношений сторон.

Институт заранее оцененных убытков в российском праве

Дискуссии о штрафной неустойке и перспективах ее переосмысления в качестве заранее оцененных убытков (то, что было сделано в английском праве еще в 16 веке) активно велась в юридическом обществе дореволюционной России. Так, Г.Ф. Шершеневич допускал двойственную природу неустойки: как дополнительного обязательства, усложняющего основное, или, как правовую конструкцию, трансформирующую обязанности что-нибудь сделать в обязанность заплатить известную сумму денег. Однако, юристы того времени все же признавали, что неустойка в российском праве носит штрафной характер (penalty). Например, А.Х. Гольмстен писал, что: ««по духу нашего законодательства, неустойка есть прежде всего денежный штраф за неисправность, а не сумма, погашающая возможные убытки от неисполнения обязательства», а Л.С, Таль хотя и заявлял о необходимости развития права в сторону замены штрафной неустойки заранее оцененными убытками, все же признавал, что действующая правовая конструкция направлена на устрашение (in terrorem) должника.

Указанные размышления основывались, прежде всего, на действовавшем в Российской империи законодательстве, а именно – Своде законов Российской империи, который определял неустойку, как «подкрепление силы обязательства». Учитывая этот факт, попытки придать неустойке какое либо иное значение в рамках действующего законодательства были бы бесперспективны, однако желание переосмыслить штрафную природу неустойки преобладало в сообществе цивилистов того времени, поэтому в подготовленном проекте Гражданского уложения Российской империи в значение неустойки был вложен иной смысл. Согласно статье 1606 Проекта, неустойка являлась минимальным размером возмещаемых убытков, а в статье 1655 содержалось ограничение возмещаемых убытков размером, который мог быть предвидим при заключении договора. Таким образом, была заложена основа для формирования института заранее оцененных убытков в России, которой, однако, не суждено было оказать влияния на хозяйственные отношения в связи с Октябрьским переворотом и изменением экономической формации страны.

Некоторые российские исследователи при изучении института заранее оцененных убытков в России, рассматривают для целей исследования и советский период, так как в этот период также происходило развитие гражданского права, а, следовательно, и институтов неустойки, убытков и т.д. Однако в данной работе, автор считает возможным пропустить этот период правового развития по следующей причине. Институт заранее оцененных убытков основывается на таком фундаментальном принципе гражданского права, как свобода договора, а, следовательно, – затрагивает такие вытекающие из этого принципа вопросы, как соблюдение баланса между свободой договора и интересами сторон, влияние компенсации на восстановление нарушенного положения контрагента, обеспечение стабильности делового оборота. В условиях плановой экономики, когда хозяйствующие субъекты заключают только договоры, которые им поручат заключить, по формам, утвержденным органами исполнительной власти, а несение убытков никак не сказывается на показателях предприятия, поддерживаемого государством, любые вопросы, которые стремится урегулировать институт заранее оцененных убытков, становятся попросту неактуальными.

После проведения экономических реформ и выхода российских субъектов хозяйственных отношений на мировой рынок, вопросы допустимости применения института заранее оцененных убытков в российских гражданско-правовых отношениях вновь обрел актуальность. Как уже упоминалось ранее, около 90% крупных сделок российских лиц подчиняется английскому праву. Помимо гибкости английского права, второй причиной, побуждающей россиян подчинять свои хозяйственные отношения иностранному праву, является доступ к наиболее авторитетным и беспристрастным судебным и арбитражным органам. Однако, при приведении на территории Российской Федерации в исполнения решения, вынесенного иностранным судебным органом, может возникнуть ситуация, когда российский суд признает то или иное условие договора противоречащим публичному правопорядку.

Несмотря на то, что институт заранее оцененных убытков является крайне распространенным и часто применяемым в хозяйственных отношениях в развитых западных странах, впервые Высший арбитражный суд столкнулся с необходимостью решения вопроса о соответствии заранее оцененных убытков публичному правопорядку лишь в 2011 году.  Надо заметить, что выводы, изложенные в этом решении, оказывают влияние на российскую судебную практику до сих пор.

Указанное дело (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 9899/09 по делу N А56-60007/2008) касалось требования иностранного юридического лица к российскому заводу о взыскании заранее оцененных убытков за неисполнение обязательства по строительству кораблей. Суд постановил, что «взыскание убытков в «твердой», заранее оцененной сумме по своей правовой природе сходны с понятием неустойки, используемом в российском гражданском праве». Данная позиция представляется достаточно спорной. Действительно, по форме штрафная неустойка похожа на заранее оцененные убытки (так же, как похож и штраф в английском праве) – это заранее установленная сумма, которую должник обязан выплатить за нарушение обязательства. Однако по содержанию это два противоположных института. Как указывали российские суды (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.04.2010 по делу N А82-8771/2009; Определение ВАС РФ от 25.10.2010 N ВАС-11202/10; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.09.2008 N А33-1238/08-Ф02-4282/0), неустойка по своей правовой природе является способом обеспечения исполнения обязательств. Эта позиция судов абсолютно обоснована, учитывая предоставленную статьей 394 Гражданского кодекса возможность кредитору взыскать с должника и убытки, и неустойку. Также, Президиум ВАС, за год до изложения подобного вывода, выпустил Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.10.2010 N 141 «О некоторых вопросах применения положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации», в котором указал, что соглашение, предусматривающее, что при исполнении должником денежного обязательства не в полном объеме требования об уплате неустойки, погашаются ранее основного долга, противоречит  смыслу статьи 319 и является ничтожным». Таким образом, Президиум ВАС сам указал, что требование о неустойке в российском праве является вторичным по отношению к требованию о возмещении убытков, а потому, никак нельзя сравнивать этот институт с институтом заранее оцененных убытков.

Столь спорное решение судей Высшего Арбитражного Суда в дальнейшем привело к ряду противоречивых решений. Например, в одном из дел ВАС отказал во взыскании заранее оцененных убытков за недопоставку угля в связи с тем, что «установленный этим пунктом размер убытков не является санкцией, поскольку возможность их взыскания поставлена в зависимость от наличия убытков как таковы», а убытки доказаны не были. В данном решении видятся противоречие, как пониманию заранее оцененных убытков, высказанных до этого ВАС (по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков), так и смыслу, вкладываемому в этой понятие английскими юристами (заранее оценённые убытки являются санкцией за нарушение контракта).

Достаточно необычный и в то же время изобретательный способ предусмотреть заранее оцененные убытки в договоре предпринял один из контрагентов в рассмотренном ВАС в 2013 году деле (Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 N 18081/12 по делу N А32-17297/2011). Он включил в соглашение заранее определенную сумму вероятных убытков, однако сделал это посредством заключения договора страхования. Подобную правовую конструкцию суд признал полностью соответствующей российскому праву: «Надлежащее исполнение обществом договорного обязательства о порядке определения размера убытков установлено судом апелляционной инстанции и правомерно признано им основанием для взыскания убытков в заявленном размере. При этом суд правильно указал, что назначения экспертизы не требовалось, поскольку обществом убытки определены в соответствии с договором страхования и фактически понесены».

Спорная позиция ВАС, сравнившего заранее оцененные убытки с неустойкой, привела к принятию арбитражным судом решения, которое полностью противоречит природе заранее оцененных убытков и принципу справедливости, на котором он основан. В 2017 году было принято  Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2017 N 19АП-2018/2017 по делу N А14-8697/2016, в котором суд взыскал с должника сумму основного долга, неустойку в виде пени и заранее оцененные убытки (в качестве штрафной неустойки).

Несмотря на такую твердую позицию российских арбитражных судов, подразумевающую проведение аналогии между неустойкой и заранее оцененными убытками, эта конструкция в той форме, в которой она работает в зарубежных странах, существует и в России. Вероятно, это произошло случайно при рецепции такого института английского права, как акционерное соглашение.  Абзац 2 пункта 7 статьи 32.1 Федерального закона «Об акционерных обществах» предусматривает, что: «права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) подлежат судебной защите». Как видно, законодатель здесь выделил заранее определённую договором сумму, как  отдельный механизм защиты нарушенного права.

Заключение

К сожалению, несмотря на продолжительный период развития рыночных отношений в России и более тесного взаимодействия отечественной правовой системы с правовыми системами зарубежных стран, институт заранее оцененных убытков не только не сформировался в России в качестве отдельного института гражданского права, но и начал развиваться в направлении абсолютно противоположном той цели, для которой он изначально разрабатывался. Вместо конструкции, основанной на принципе справедливости, и призванной восстановить баланс между контрагентами, в России сформировалась сверхкарательная норма, позволяющая взыскать с должника помимо основного долга, целый ряд штрафных санкций. Это произошло по причине того, что российские суды решили не вносить существенных изменений в действующее право (что было необходимым, учитывая сложность института заранее оцененных убытков), а попытались решить вопрос наиболее простым способом, а именно – найдя аналогию в действующем законодательстве. Однако было бы несправедливо возлагать ответственность за нынешнее положение института заранее оцененных в российском право применении убытков на суды – в романо-германской правовой системе  обязанность регулировать правоотношения лежит на законодателе, а не на судебных органах. Учитывая вышеизложенное, остается надеется, что такой важный и практичный институт, как заранее оцененные убытки, будет урегулирован путем внесения необходимых поправок в законодательство.

Настоящая работа подготовлена на основе проблемы Российского юридического турнира РАНХиГС студентом 4-ого курса Московского государственного юридического университета им. О.Е.Кутафина Макеевым Михаилом Евгеньевичем

 

Михаил Макеев 2 Июля 2019 · Тэги: modernarbitration

Настоящее эссе основано на проблеме Конкурса по международному коммерческому арбитражу им. Виллема Виса 2019 года

 

Современное понимание принципа pacta sunt servanda

 

Введение

Соблюдение договорных условий является основой стабильных и предсказуемых экономических отношений между сторонами. На это надеются участники экономического оборота при заключении контракта, поскольку именно на момент заключения договора они определяют условия и как таковую возможность вступления в договорные отношения. Принцип необходимости соблюдения условий договора или принципа pacta sunt servanda, выработанный еще древнеримскими юристами, является гарантией такого сохранения условий договора. Данная позиция поддерживается общепризнанным принципом добросовестности сторон договора, поскольку соблюдение условий контракта является действием в интересах каждого из субъектов отношений. Именно поэтому принцип pacta sunt servanda, как и принцип добросовестности, в том или ином виде закреплен в законодательствах большинства стран.

Однако в наши дни нередки ситуации, когда обстоятельства, принимаемые во внимание сторонами при определении договорных условий, изменяются настолько, что исполнение контракта на изначальных условиях вызывает значительные затруднения у стороны. К таким изменениям прежде всего относятся экономические кризисы, так как именно они более других влияют на участников рынка. При значительном изменении обстоятельств у сторон по договору есть два пути: расторжение договора или пересмотр его условий. Однако принцип favor contractus, закреплённый как в национальных, так и в международных актах, предусматривает приоритет сохранения контракта над его расторжением, а значит пересмотр договорных условий является наиболее подходящим вариантом разрешения проблемной ситуации.

Какие обстоятельства могут быть основанием для изменения договора и насколько затруднительно должно стать исполнение для стороны? Нарушается ли в этом случае принцип pacta sunt servanda, поскольку при возможности изменения условий, контракт теряет свою стабильность? Или же в новом понимании стабильность договора есть сохранение договора вообще при изменении его условий? Эти вопросы в настоящее время остаются без ответа, поскольку в юридической науке не выработан единый подход к решению проблемы адаптации договора.

 

Адаптация договора как средство правовой защиты

Несмотря на рецепцию римских принципов pacta sunt servanda и rebus sic stantibus правовыми порядками континентальной системы, с развитием законодательства каждое из государств выработало свой подход к интерпретации этих принципов.  В настоящее время существуют два основных подхода к возможности адаптации договорных условий при существенном изменении обстоятельств. Первый подход, предусматривающий возможность изменения договора, был изначально закреплен в законодательстве Германии, второй же, поддерживающий сохранность договорных условий, был частью гражданского права Франции. 

Возможность пересмотра договора при значительном изменении обстоятельств появилась в Германии в начале XX века, когда в следствие гиперинфляции (в 1923 году рост цен составил 3 250 000%), исполнение договоров на прежних условиях привело бы к краху экономического оборота. Именно поэтому немецкие суды были вынуждены отказаться от «правового пуризма» и выработали доктрину «отпадения основания договора» (Wegfall der Geschäftsgrundlage). При «нарушении эквивалентности» (Äquivalenzstörung) суд может «пересмотреть» договор, а в случае «отпадения цели» (Zweckvereitelung) – признать прекратившимся.

Данная доктрина по своей сути является толкованием существовавшего принципа добросовестности, поскольку требование об исполнении контрагентом договора при условии, когда встречное предоставление будет явно неэквивалентным, является нарушением принципа добросовестности.

Впоследствии такое толкование было кодифицировано в статье 313 Германского Гражданского Уложения (далее – ГГУ) как «нарушение основания договора», которая позволяет сторонам пересмотреть договорные условия или же при невозможности достигнуть согласия расторгнуть договор. Суд же в таком случае может признать изменения обстоятельств существенными и самостоятельно адаптировать условия договора под новые обстоятельства. При этом признается, что у сторон нет обязательства пытаться провести повторные переговоры (как первый этап адаптации) до вынесения такого решения судом. Если же адаптация договора невозможна (по усмотрению суда), то сторона может расторгнуть договор в соответствии со статьей 346 ГГУ.

Таким образом, Германия реализует возможность адаптации договора через призму добросовестного поведения сторон, поскольку только такое поведение может гарантировать стабильность экономического оборота. В таком случае принцип pacta sunt servanda понимается как сохранение договорных отношения даже при изменении обстоятельств, а как не формальное исполнение условий контракта. 

Противоположный подход до последнего времени имел место во Франции, где именно принцип pacta sunt servanda в неизменном виде применялся судами. Так, договор мог быть изменен только в случае наличия адаптационной оговорки в самом договоре, а прекращен – только в случае форс-мажора. Прецедентным является дело Cannal de Craponne 1876 года, в котором суд указал на то, что «ни при каких обстоятельствах суды не могут устанавливать новые договорные условия в зависимости от времени и обстоятельств, отличающиеся от тех, что были изначально согласованы сторонами, даже если такое изменение представляется честным». Данная позиция поддерживалась французскими судами и во время гиперинфляции XXвека, которая достигала 500%, поскольку воля сторон на момент заключения договора считалась неизменной. Так, в решении 1921 года суд указал на то, что «никакое справедливое рассмотрение дела не позволяет судам изменять условия договора». 

Лишь в 2016 году во французское законодательство была включена доктрина imprévision, позволяющая изменение договорных условий в связи с существенным изменением обстоятельств. Однако внедрение этой доктрины все еще не позволяет суду самостоятельно изменять контракт, поскольку важной остается воля самих сторон. Последняя судебная практика по вопросу возможности адаптации договора все еще не однозначна, однако в некоторых случаях суд налагает на стороны обязательство по пересмотру контракта с целью восстановления баланса встречного предоставления. 

Таким образом, уход от классического французского понимания изменения договорных условий, на мой взгляд, является примером следования общемировому подходу необходимости адаптации договора. 

Доктрина затруднений в исполнении договора имеет место не только в странах континентальной правовой семьи, но и в странах общего права. Так в Великобритании, несмотря на отсутствие рецепции римского права (поэтому доктрина pacta sunt servanda не оказала значительного влияния на становление правовой системы), сохранение изначальных положений договора является важным правовым принципом. Английская доктрина затруднений в исполнении в некотором роде похожа на французскую. Затруднения сами по себе не признаются основанием для адаптации или прекращения договора, но доктрина отпадения цели договора (frustration of purpose) все же предусматривает средства правовой защиты. В этом смысле английское подход находится между немецким и французским, хотя и ближе к последнему. 

Изначально английские суды указывали на невозможность изменения контракта даже при невозможности его исполнения, но к середине XIXвека была разработана доктрина фрустрации договора, объединяющая невозможность исполнения (физическую и юридическую) и отпадение основной цели контракта. При этом случаи невозможности аналогичны французским и немецким форс-мажорным обстоятельствам.

Но наибольший интерес представляет именно доктрина фрустрации договора (отпадение его цели), которая была разработана судом в делах Taylor v Caldwel и Krell v HenryВ современном понимании «фрустрация договора имеет место в случаях, когда в законодательстве признается, что без неисполнения договора какой-либо из сторон договорное обязательство не могло быть исполненным, поскольку обстоятельства, при которых требуется исполнение, сделали бы его в корне отличным от того, которое было принято по договору», то есть даже при надлежащем исполнении договора каждой из сторон его цель не была бы достигнута в изменившихся обстоятельствах. В этом случае договор все еще не изменяется сторонами (и тем более судом), а прекращается. 

В английском праве только невозможность исполнения или отпадение цели договора ведут каким-либо юридическим последствиям, поскольку затруднения в исполнении как таковые не включены в английскую доктрину. При отпадении цели контракта потерпевшая сторона может требовать не только прекращения договора, но и реституции, поскольку цель договора не выполнена и необходимо восстановить положение сторон до заключения договора. Единственной возможностью использования адаптации как средства правовой защиты является наличие в договоре адаптационной оговорки, поскольку в таком случае воля сторон на пересмотр условий будет прямо выражена. Однако судебной практики по этому вопросу достаточно мало, так как критерии определения цели договора субъективны, а потому этот способ защиты используется нечасто. 

Так, в Великобритании несмотря на отсутствие рецепции римского права, в том числе принципа pacta sunt servanda, его смысл не только включен в правовую систему, но и активно используется и в наши дни, поскольку лишь стороны, вновь выразив свою волю, могут изменить договорные обязательства.

Однако на международном уровне такой способ правовой защиты как адаптация договора признается, что подтверждается существованием (пусть и не всегда напрямую) такого права в международных актах, таких как Венская конвенция о международной купле-продаже 1980 года (далее – Венская конвенция) и Принципах международных коммерческих договорах (далее – Принципы УНИДРУА). При этом стоит отметить, что Великобритания не является подписантом Венской конвенции, которая включает в себя принципы, относящиеся больше к континентальному, чем к общему праву.

 Показательным является дело Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S., решение по которому в 2009 году вынес Верховный суд Бельгии. В нем суд указал, что применимая к договору Венская конвенция содержит внутренний пробел в регулировании возможности адаптации контракта, а потому необходимо обратиться к ее общим принципам, таким как принцип добросовестности, «в соответствии с этими принципами, которые также отражены в Принципах УНИДРУА, сторона, которая обращается к обстоятельствам, значительно изменяющим баланс встречных предоставлений сторон, может требовать повторных переговоров касательно условий контракта». Таким образом, суд самостоятельно не изменил договор, однако указал, что стороны должны самостоятельно скорректировать цену товара в соответствии в изменившимися обстоятельствами. В данном случае представляется, что принцип pacta sunt servanda не нарушен, поскольку договор как таковой остается в силе, но стороны самостоятельно устанавливают для себя новый правовой режим, подходящий под новые обстоятельства. В этом случае соблюдается и принцип favor contractus, поскольку договор не расторгается (хотя при существенном изменении обстоятельств как минимум одна сторона по договору может быть не заинтересована в исполнении договора на прежних условиях), а продолжает существовать по согласию сторон.

Принципы УНИДРУА, являющиеся вариантом унификации частного права, также указывают в статье 6.2.1, что «если исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, эта сторона тем не менее обязана выполнить свои обязательства с соблюдением последующих положений о затруднениях». Так, исполнение договора в целом является обязательным, т. е. исполнение должно осуществляться до тех пор, пока это возможно, независимо от бремени, которое оно может налагать на исполняющую сторону. Данное положение является закреплением принципа pacta sunt servanda на международном уровне. Однако Принципы УНИДРУА также предусматривают средства правовой защиты сторон при существенном изменении обстоятельств. Так, в соответствии со статьей 6.2.3 «в случае наступления затруднения в исполнении сторона имеет право на переговоры». Если же в переговорах стороны не достигли соглашения о необходимости внесения изменений в договор, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд, который может либо прекратить договор, либо «адаптировать договор с целью восстановить равенство встречного предоставления».

Таким образом, адаптация договорных условий в случае существенного изменения обстоятельств, на мой взгляд, является новым пониманием принципа pacta sunt servanda, поскольку главным является не формальное сохранение условий договора, а сохранение договорных правоотношений per se. Именно такой инструмент правовой защиты представляется подходящим для современной экономической и политической обстановки, когда контрагенты особенно подвержены влиянию обстоятельств извне.

 

Основания для адаптации договора

Существование механизма адаптации договорной цены может дать стороне возможность злоупотребления правом, поскольку контрагент может получить право на увеличение цены даже при минимальных колебаниях стоимости исполнения. Однако стоит отметить, что при согласовании договорных условий, стороны в первую очередь, закладывают возможные дополнительные расходы как в саму цену, так и в содержание договора вообще, включая определенные положения в контракт (так называемое «внутреннее страхование»).

Для предотвращения спекуляций и поддержания стабильности рынка необходимо определить, какие же события действительно затрудняют исполнение договора? Нужно ли учитывать объективные или субъективные обстоятельства? В данном эссе будет проведен анализ таких событий в национальных и международных актах.

Важно отметить, что события, затрудняющие исполнение договора, не являются форс-мажором, поскольку исполнение договора остается возможным (и даже требуется от стороны). Основное отличие состоит в том, что форс-мажором чаще всего является обстоятельство, физически препятствующее исполнению обязательства, такое как, например, стихийное бедствие. Событием, затрудняющим исполнение, могут быть, например экономические санкции или повышение таможенных тарифов. В этом случае исполнение обязательства возможно, но требует от стороны больших затрат, не предусмотренных на момент заключения договора.

Для того, чтобы понять, какие события затрудняют исполнение договора, необходимо установить критерии для оценки таких обстоятельств. Однако несмотря на то, что в каждой из юрисдикций, как правило, имеется свой тест, общепризнанным считается совокупность нескольких критериев: непредвидимость, нахождение обстоятельства вне контроля лица и нарушение баланса встречного предоставления.

Так, немецкое право использует такие критерии как 1) существенное изменение обстоятельств, предвидя которое стороны бы не заключили договор на тех же условиях; 2) договорное или статутное распределение риска и 3) одна из сторон не может разумно ожидать, что она продолжит исполнение договора без изменения. При этом Германия является одной из немногих юрисдикций, признающих изменение как в объективной, так и в субъективной основе договора. Так, Т. Г. Охчаев указывает, что «изменения в субъективной основе договора подразумевают ошибку сторон в мотивации к заключению договора и ситуации, в которых одна из сторон договора ошибочно предполагала наличие определенных обстоятельств, а другая сторона, признавая наличие соответствующих ошибочных предположений, тем не менее не разделяла указанную позицию». Это означает, что не только объективные изменения обстоятельств, но и положение стороны в договоре учитываются при определении нарушения эквивалентности встречных предоставлений.

Французский Коммерческий кодекс в свою очередь не устанавливает критериев для адаптации договора, поскольку редкие случаи применения такого способа правовой защиты основываются на применении статей 1134 («ошибка в отношении существенных качеств контрагента») и 1135 («ошибка в отношении самого мотива заключения договора, не относящегося к существенным качествам акта исполнения, или в отношении контрагента»). В данном случае представляется, что нарушение баланса встречного предоставления, по мнение французских судов, основывается на ошибке стороны при заключении договора, что может быть как основанием как признания договора недействительным, так и адаптации.

Однако Высшая инстанция административной юстиции Франции определила в своих решениях некоторые критерии применения доктрины imprévision, среди которых 1) нарушение баланса интересов сторон договора при наступлении экономического или политического обстоятельства, находящегося вне сферы контроля стороны; 2) невозможность предвидеть обстоятельство на момент заключения договора; 3) наступление события делает дальнейшее исполнение договора крайне затруднительным для стороны. Фактически в соответствии с этой концепцией сторона в праве требовать компенсацию (indemnité) для восстановления баланса договора. При этом все же применение критериев imprévision не является распространенным явлением и присутствует в основном в делах с публичным интересом.

В английском праве, как было описано в предыдущей главе, адаптация невозможна, поскольку доктрина фрустрации цели договора подразумевает лишь прекращение договора и реституцию. Однако поскольку у сторон есть возможность самостоятельно согласовать любые условия договора, одним из них может быть адаптация по основаниям, определенным сторонами.

Международные акты также содержат критерии для адаптации договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Статья 79 Венской конвенции предусматривает лишь критерии невозможности исполнения обязательства, однако, как было указано в Мнении № 7 Консультативного совета, для определения критериев затрудняющих событий возможно обратиться к общим принципам Конвенции, отраженным в Принципах УНИДРУА. Несмотря на то, что напрямую Венская конвенция не предусматривает ни возможности адаптации, ни критериев для событий, которые могут стать причиной обращения к такому средству правовой защиты, такие критерии могут быть установлены исходя из принципа добросовестности, как одного из основополагающих принципов Конвенции.

Принципы УНИДРУА в статье 6.2.2 напрямую устанавливают критерии для адаптации договора: 1) фундаментальное изменение баланса встречного предоставления в следствие роста стоимости исполнения для стороны или уменьшения стоимости исполнения, которое сторона получит; 2) о событии стало известно или оно случилось после заключения договора; 3) событие не могло быть принято во внимание разумным лицом на момент заключения договора; 4) событие находилось вне сферы контроля лица; 5) риск наступления события не был принят стороной. При этом первый критерий является основным и лишь при его выполнении производится анализ остальных, однако именно он также вызывает наибольшее количество вопросов. Поскольку УНИДРУА не содержит указание на процентное изменение стоимости исполнения договора, необходимо анализировать каждое дело в отдельности. При этом невозможно сделать вывод о том, какой процент суды обычно считают фундаментальным изменением баланса встречного предоставления. В уже упомянутом деле Scafom International BV vLorraine Tubes S.A.суд указал на возможность адаптации цены при увеличении стоимости на 70%. Однако существуют и противоположные судебные решения. В делах“FeMo” alloy и Tomato concentrate суд указал на невозможность адаптации договоров при изменении цены в 100% и 300% соответственно. На мой взгляд, причиной такого различия в судебных решениях является учет судами всех критериев, в том числе объективной предвидимости события. Так, если, например, договор заключается в стране Х, где каждую неделю по пятницам инфляция растет на 100%, увеличение цены договора в связи с этим не будет непредвидимым событием.

Таким образом, критерии для определения события, которое может быть причиной адаптации договора, достаточно похожи как в национальных, так и в международных актах, что говорит о существовании единого подхода к пониманию этого вопроса. Однако важным остается вопрос судейского усмотрения при интерпретации таких критериев, поскольку практика показывает, что анализу подлежат все обстоятельства каждого конкретного дела.

Заключение

В современном мире любые изменения, в том числе экономические, происходят гораздо быстрее, чем когда-либо. Именно поэтому несмотря на важность принципа pacta sunt servanda как гаранта нерушимости договорных условий, все большее значение получает принцип favor contractus, а именно его понимание как возможности сохранения договора perseс изменением его условий. 

Идеальным вариантом, позволяющим изменение договорных условий, является наличие в контракте адаптационной оговорки или же последующие переговоры сторон о возможности адаптации. В этом случае принцип pacta sunt servanda не только не будет нарушен, но и получит еще большее закрепление, поскольку стороны самостоятельно выразили волю на изменение договорных условий.

Если же стороны не достигли соглашения о возможности адаптации контракта, то вопрос о наличии у суда права изменять условия соглашения без воли сторон остается открытым. Однако, учитывая, что принцип добросовестности является основополагающим в правовых системах большинства юрисдикций, представляется разумным разрешать такие споры исходя из такой логики. В таком случае суд самостоятельно анализирует баланс встречных предоставлений в договоре и выносит решение о том, действительно ли обстоятельства его существенно изменили.

Возникновение возможности адаптации договора во Франции, которая изначально не поддерживала эту позицию, показывает, что современным участникам экономического оборота необходима возможность изменения договорных условий, это подтверждается и международной практикой. В этом смысле английский подход расходится с мировым трендом. 

На мой взгляд, договорное право существует не само по себе, а с целью регулирования экономических отношений, а потому бизнес не должен подстраиваться под нормы закона, не закрепляющие определенные институты, и согласовывать условия для каждого отдельного

#letthemootbegin конкурс письменных работ young ima

Егорова Ксения

студентка 3 курса юридического факультета Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Дальневосточный филиал Всероссийской Академии внешней торговли» г. Петропавловск-Камчатский.

 

 

Эссе

«О некоторых вопросах  теории международного частного права, его соотношении с Российским законодательством и практикой правоприменения».

"Своим содержанием наука эта представляет ряд тяжелых испытаний для тех, кто ею занимается. Немецкий писатель XVII века говорил, что ученым становится жарко от ее головоломных вопросов. Французский ученый наших дней жалуется, что порою наука эта напоминает ему лесную чащу без дорог. Другой наш современник профессор этой науки в Парижском университете говорит, что занятие ею развивать в преподавателях душевное смирение и милосердие к слушателям. Наука эта старая; ее разрабатывают с XIII века, но и 60 лет тому назад Савиньи писал, что она находится еще только в периоде образования; и мы теперь должны сказать, что она все еще строится… некрасивое название, трудное содержание… . Между тем она не только не отвращает от себя, но те самые, кто так на нее жалуется, заявляют о свой пламенной любви к ней. По тому самому, что наука эта изобилует недоуменными вопросами; по тому самому, что процесс искания истины более ценен, чем достигнутая ступень познания, которое ведь всегда относительно; но и потому, что конечная цель этой науки – признание и защита субъективных прав на всем земном шаре, независимо от случайных местных условий притязания на них; что светочь этой науки – человечество, стоящее выше национальных делений, – по этим причинам она влечет и привязывает к себе всех, кто с нею познакомился."

В различные исторические эпохи вопросы коллизионного права остро стояли перед правоприменителями, а впоследствии перед учеными. Однако и сегодня никто не сможет утвердительно сказать, что ему удалось разгадать загадку международного частного права.

Проблема теоретического обоснования международного частного права изначально состоит в том, что предмет данной науки достаточно сложен. Начиная с 17 века при установлении принципа comitas, что означает "международная вежливость", появилась существенная проблема, а именно определение природы международного частного права с точки зрения его принадлежности либо международной системе права, либо национальной системе права, которая в настоящее время не решена и является ключевой в науке международного частного права.

Основополагающей проблемой международного частного права является проблема определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом.  Содержание иностранного элемента  в классической доктрине международного частного права определяется структурой частноправового отношения:

1. субъектным составом, когда наличие участников в частноправовом отношении определяется их принадлежностью к различным государствам;

2. объектом правоотношения, который находится за рубежом;

3. а так же в случае если, основание возникновения правоотношений, определяющих их содержание, находится за границей.

Если ставить вопрос, есть ли в каком-либо конкретном правоотношении иностранный элемент или нет, то это будет являться вопросом факта, а не права. И в любом случае появления иностранного элемента будет поставлен вопрос о применимом праве. При постановке вопроса об определении применимого права Фридрих Карл фон Савиньи отвечал: "Каждое правоотношение естественным образом тяготеет к какому-либо национальному порядку". К примеру, можно привести реализацию права на недвижимость, которое определяются по праву страны, где находится данное недвижимое имущество, либо права по контракту, где возможно преимущественное действие права страны места его исполнения.

Понятие иностранного элемента и привязанности к национальному правопорядку в их идеальной реализации должно быть единым. Такого, к сожалению, в настоящее время нет, так как для этого нужно, чтобы основные юридические понятия и подходы к их толкованию были  в национальных правопорядках одинаковы. Для примера можно привести понятие недвижимость, которое в Англии "realetate" включает в его традиционное понимание также и акции, во Франции сельскохозяйственный инвентарь является недвижимостью, а в Германии сельскохозяйственный инвентарь не является недвижимостью, как и воздушные судна, хотя в большинстве стран они являются недвижимостью.

Следующая проблема состоит в том, что понятия отношений с иностранным элементом в национальных правопорядках  неоднородны. К примеру, можно привести договор купли-продажи и такую ситуацию, где гражданин Российской Федерации приобрел вещь, принадлежащую другому гражданину Российской Федерации, при этом, в итоге имущество оказалось в Германии. И в данном случае в Германии уже будет присутствовать иностранный элемент, а России нет.

Также есть несомненные и очевидные отношения с иностранным элементом – это отношения между гражданами разных государств. Можно сказать, что по степени выраженности иностранного элемента отношения, осложненные иностранным элементом различны, обладают разной степенью интенсивности  и проявления иностранного элемента.

Международное частное право является специальным правом, оно определяет пределы применения иностранного права в различных правопорядках.

Свое право национальный судья применяет без коллизионной нормы, а иностранное право – для него не право, следовательно, чтобы его применить, нужны специальные указания национального законодательства. Понятие иностранного элемента зависит от национального права.

Указанные вопросы порождают не только проблемы правового регулирования общественных отношений в международном частном праве, но и  теоретического обоснования его правовой природы. Существенной проблемой, которая не решена до сих пор и остается одной из самых ключевых в науке международного частного права, стало определение природы международного частного права с точки зрения его принадлежности либо международной системе права, либо национальной системе права.

Вплоть до конца XIX века международное частное право имело сугубо коллизионный характер. Страны общего права и сегодня придерживаются указанного подхода к пониманию международного частного права. Между тем, континентальная Европа разрабатывает проблему двойственности природы международного частного права (коллизионной и материально-правовой). Эта проблема породила следующую - проблему унификации норм международного частного права, о чем говорил еще в 1863 году российский международник Д.И. Каченовский, основываясь на учении XVIII века И. Канта о всемирном гражданском праве.

Вопросы унификации и единообразного правового регулирования международных правовых отношений, осложненных иностранным элементом, наиболее ярко проявляются в правоприменительной практической юридической деятельности.

Для студенческого сообщества такая деятельность находит свое выражение и воплощается, пожалуй, в одной из самых интересных её форм  в муткортах.

Mootcourt (муткорт) – если разделить данное слово на две части, то  moot переводится как спорный вопрос, а  court – суд. Таким образом, муткорт – это  конкурс, осуществление которого реализуется в форме  моделируемого судебного процесса, где команды участвующих лиц готовят меморандумы, определяя правовые позиции участников судебного слушания,  истца и ответчика, по установленному заранее делу и представляет позицию одной из сторон в рамках устных слушаний.

Муткорты затрагивают актуальные проблемы правового регулирования общественных отношений, в том числе, частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Следует сказать, что в решение данных проблем включаются не только обладающие достаточно обширными знаниями профессионалы, а также подрастающее поколение молодых профессионалов, в основном, конечно, это студенты.

В своей работе я ориентировалась опыт на своего небольшого скромного участия в конкурсе по международному коммерческому арбитражу имени Михаила Григорьевича Розенберга.

В текущем, учебном году посчастливилось принять участие в студенческом конкурсе по международному коммерческому арбитражу, внести свой скромный вклад  при подготовке студенческой команды к его участию, открыть новые знания  получить опыт, увидеть практическое воплощение и особенности правового регулирования международных частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, открыть новые грани науки международного частного права.

Подготовка  к конкурсу подразумевала собой исследование всех обстоятельств дела.  Несмотря на то, что формат участия был в форме игры, все же все большинство спорных правовых ситуаций было отражением реальной жизни. Исследовались обстоятельства и правовая природа спорных частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, рассматривались вопросы реализации не только национального коллизионного права, как отечественного, так и иностранного, но  особенности реализации унифицированных материальных частно-правовых норм, определяемых, как универсальными конвенционными нормами, так  и актами мягкого права.

Данный конкурс предоставил возможность исследовать международно- правовые акты, отечественное законодательство, правовые источники других стран, а так же правоприменительную практику арбитража.

Международный коммерческий арбитраж представляет собой негосударственные, (третейские) коммерческие арбитражные суды, специально предназначенные для рассмотрения споров между участниками международных коммерческих сделок, сторонами по которым выступают лица разной государственной принадлежности (иностранные фирмы и организации).                                                        

Понятие "арбитраж" имеет несколько смыслов:

1. независимый от других инстанций суд;

2. определенный процесс, в ходе которого происходит рассмотрение спорных вопросов.

Такой суд является по сути третейским, где роль посредника выступает некая нейтральная сторона, незаинтересованная в какой-либо выгоде от итогов решения вопроса. Подобный суд не характеризуется как часть некой государственной системы, и не зависит от какой либо страны. В тоже время данный суд не может быть полностью закрыт от влияния и интересов заинтересованных государств. Соглашение по арбитражу между различными сторонами является с точки зрения права проявлением гражданско-правового договора. В таком договоре определяется выбранный сторонами спора вид арбитража, время выбранная площадка, где будет проведено соответствующее разбирательство. Также к предмету коммерческого международного арбитража относится разработка структуры будущего ведения дела в каждом конкретном случае.

Необходимо отметить, что снижение соперничества стран в арбитражных судах ведёт к большему их взаимному сотрудничеству, что в свою очередь приводит к снижению роли государств в международном коммерческом арбитражном суде. Происходит усложнение самой системы, что связано с общей стандартизацией данной формы разрешения споров. Формируется устойчивая тенденция ослабления роли и значения национальных судов при разбирательствах в арбитраже. Развитие интернет – технологий приводит к перемещению части арбитражного международного коммерческого суда в сеть Интернет. Через него ведётся переписка и возможно виртуальное присутствие лиц участвующих в процессе.

При разрешении споров в международном коммерческом арбитраже очень часто возникает вопрос о содержании договорного условия, правовое толкование которого у сторон различно. Такие разногласия складываются в силу  различных причин, в числе которых недостаточная полнота и четкость формулировок, прописанных в контракте. Довольно часто в договоры включаются термины, которые  сторонами понимаются неодинаково, либо не совпадают тексты договора, оформленного на двух языках при том, что каждый из них, в соответствии с договором, имеет одинаковую силу.

При выяснении содержания спорного договорного условия состав арбитража обычно руководствуется нормами права, применимого к конкретному договору.

Если отношения сторон по договору регулировались международным договором, то применяются положения такого международного договора. При этом учитывался ряд моментов: так, например, Венская конвенции 1980 года,  применима к отношениям сторон по договору международной купли-продажи товаров, тогда, когда коммерческие предприятия сторон договора находятся в государствах – её участниках, для которых Конвенция вступила в силу на момент заключения ими договора. Следует отметить, что хотя и правила Венской конвенции о толковании сформулированы применительно к заявлению и поведению сторон, они применимы и к толкованию условий договора, оформленного в виде единого документа, осуществляя толкование условий которого, необходимо руководствоваться  принципами, понятиями и терминами, предусмотренными Конвенцией. Венская конвенция довольно часто, можно сказать, что практически всегда, используется в урегулировании трансграничного частно-правового спора. Около 120 государств ратифицировали  ее, а также есть и такие, которые официально не ратифицировали, но при этом придерживаются ее норм.

В случае, если отношения сторон подлежат урегулированию нормами материального право Российской Федерации, обычно подлежат применению соответствующие предписания Гражданского кодекса Российской Федерации.

Следует отметить, что учитывается неодинаковый подход к толкованию договорных условий, предусмотренный Венской конвенцией 1980 г. и Гражданского кодекса Российской Федерации. В отличие от Гражданского кодекса Российской Федерации, придающего решающее значение при толковании договорного условия содержащимся в нем словам и выражением и только в случае неясности их буквального значения позволяющего прибегать к дополнительным способам его установления, Венская конвенция решающее значение придает распознаваемости волеизъявления для другой стороны. То есть при неизвестности для другой стороны намерения изъявившего волю и неясности самого волеизъявления Конвенция исходит не из намерения лица, сделавшего волеизъявление, а из того, как такое волеизъявление понимало бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Предусмотренный Конвенцией перечень обстоятельств, которые при этом должны учитываться, не является исчерпывающим.

Если применимым к отношениям по договору являлось иностранное материальное право, то толкование договорных условий производилось в соответствии с его предписаниями. Такой подход принят в международном частном праве и соответствует положениям статьи 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Что касается механизма применения в России международных договоров в международном частном праве. Необходимо отметить, что в соответствии с  положениями статьи 15 Конституции РФ, пунктом 2 статьи 7 Гражданского кодекса Российской Федерации международные договоры России применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется принятие внутригосударственного акта.

Венская конвенция 1980 года относится к договорам прямого действия. Между тем, вышеуказанные правовые нормы требуют выяснения, чем определяется сфера применения соответствующего международного договора: содержащимися в нем указаниями либо фактом признания того, что конкретные гражданско-правовые отношения подлежат регулированию нормами российского права в силу соглашения сторон либо на основании коллизионной нормы. В правоприменительной деятельности международный коммерческий арбитраж в отечественной правовой системе исходит из того, что по общему правилу сфера применения международных договоров прямого действия определяется содержащимися в них указаниями, а не тем, подлежит ли российское право применению к отношениям по конкретному гражданско-правовому договору. Если международный договор непосредственно содержит унифицированные материально-правовые нормы, не возникает надобности в определении национального права, для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.

Вместе с тем, многочисленные примеры свидетельствуют о следующем подходе. Особенно наглядно это видно при применении Венской конвенции 1980 года. Если в международном договоре отсутствуют нормы, которые позволяют непосредственно его применить для регулирования отношений, то когда в силу соглашения сторон, или на основании коллизионной нормы подлежит применение российское право, в силу  предписаний, входящих в правовую систему России, должны применяться правила такого международного договора, если к его сфере относится регулирование соответствующих отношений. Такая правоприменительная практика соответствует предписанию части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законодательство Российской Федерации также следует главенствующему значению автономии воли сторон при выборе права, которому они пожелали подчинить права и обязанности по сделке. Так, согласно статье 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора вправе в момент его заключения или в будущем выбрать по взаимному соглашению право, применимое к их правам и обязанностям. Выбранное сторонами право может подлежать применению к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав, в том числе на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Например, покупатель, который в соответствии с нормами выбранного сторонами права становится собственником товара, приобретаемого им по договору купли-продажи, может оказаться в ситуации, когда к нему предъявят требования третьи лица.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 г. предусмотрено, что "арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанным сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковыми заявлениями и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора".

Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, в которой участвует Россия, также предусматривает, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме (п. 1 и п. 2 ст.II Конвенции).

Особое внимание уделяется арбитражному соглашению сторон и обеспечительным мерам государственного суда при рассмотрении арбитражных споров, связанных с правоотношениями, касающимися внешней торговли.

Правовой анализ практики рассмотрения дел, связанных с вопросами внешней торговли, позволяет сделать следующий вывод. Заметным элементом структуры и содержания торговых договоров России являются положения о признании и исполнении арбитражных решений (в соглашениях с отдельными государствами).

При разрешении споров, переданных в арбитраж в отечественной правовой системе, наряду с подлежащим применению в соответствии с соглашением сторон или в силу коллизионной нормы национальным правом арбитры достаточно часто применяют положения международный правовых документов, в частности Конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров. Также, арбитраж применяет, в соответствующих случаях, широко признанные Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс».

Следует отметить, что универсального подхода выбору применимого права не существует. Разрешение проблемы в правовом регулировании общественных отношений в каждом конкретном случае зависит от обстоятельств, спора и иных факторов, имеющих значение для рассматриваемого дела.

Во многом поэтому, резюме, содержащиеся в арбитражных решениях, не должны рассматриваться как отражение официальной позиции арбитража по тому или иному вопросу. Такие решения, как известно, не могут иметь формального прецедентного характера в правовой системе Российской Федерации

Между тем, необходимо отметить, что  международное частное право как сфера научных знаний и отрасль правоведения, имеет достаточное влияние на правоприменительную деятельность международного коммерческого арбитража в отечественной правовой системе.  Даже самые незначительные, с первого взгляда, аспекты того или иного правового явления,  могут играть определяющую роль в анализе конкретной ситуации, которая возникает в результате разногласий между сторонами, в том числе и по внешнеторговым контрактам, которые рассматривает арбитраж.

Хотелось бы отметить, что участие в  студенческом конкурсе по международному коммерческому арбитражу через осуществление практической юридической деятельности, пусть и в игровом формате, помогает сделать открытия и постичь некоторые тонкости научного знания. Несомненно, в этом и есть одно из многогранных проявлений содержания процесса познания и интереса как научному знанию в целом, так и его отдельным областям. И прежде всего, это касается сферы международного частного права. Процесс познания определяет содержание познавательной деятельности, которая уже на подготовительном этапе становится захватывающей и интересной, полной тайн, надежд и открытий. И в этих тайнах, раскрывающихся в практической юридической деятельности, сокрыто таинство настоящего арбитража, к которому есть большое желание прикоснуться.

Ксения Егорова 30 Июня 2019 · Тэги: modernarbitration

В Институте права Башкирского государственного университета состоялся public-talk Елены Мазетовой, председателя комитета по муткортам Совета современного арбитража и Ганиевой Сабины, младшего кейс-администратора Российского арбитражного центра на тему: «Moot-court: трудности и перспективы». На встрече студенты обсудили, какие муткорты существуют в России и за рубежом, узнали о преимуществах участия в такого рода конкурсах и навыках, которые они помогают приобрести. Своим опытом участия в студенческом конкурсе по международному коммерческому арбитражу им. М.Г. Розенберга поделились также участники команды – студенты Института права Башкирского государственного университета, кафедры гражданского права, рассказав о своих впечатлениях и успехах.

 

Алина Алимгафарова, участник команды 2018 года: «Moot-court — это не просто учебный судебный процесс! Это один из самых эффективных методов подготовки настоящих профессионалов в области юриспруденции. Никогда не забуду бессонные ночи за подготовкой меморандумов! Лично я шагнула вверх в своём профессиональном росте, получила новые знания и опыт, открыла юриспруденцию на совершенно другом уровне!».

 

Никита Синенко, участник команды 2018 года: «Moot-court — это невероятная практическая и теоретическая прокачка профессиональных навыков. Возможность проявить себя среди главных вузов страны. Умение работать в команде. Ну и что несомненно важно — это новые люди, с которыми очень приятно общаться».

 

Наталья Виноградова, участник команды 2016 года: «Наша команда от Института права была первопроходцем в таком конкурсе, как moot-court, мы не знали, чего ожидать и было страшновато. Но этот опыт полезен тем, что даёт возможность почувствовать себя реальной стороной судебного заседания. Я получила тонну знаний, прочла много полезных книг, получила удовольствие от работы в команде! Moot-court — это отличный инструмент обучения для будущих юристов»!

 

Очень надеемся, что по итогам встречи муткорт-движение станет не только еще более популярным среди студентов Института Права Башкирского государственного университета, но и положит начало формированию настоящего студенческого community, заряженного на победу в самых престижных студенческих соревнованиях.

 

 

 

 

Young IMA 21 Мая 2019 · Тэги: modernarbitration

Автор: Ян Калиш, Юрист, Rybalkin Gortsunyan & Partners, Руководитель направления "Библиотека арбитража"

Уважаемые коллеги, свою работу начинает новый комитет Совета современного арбитража (Young IMA) под названием "Библиотека арбитража"! Цель работы данного комитета состоит в том, чтобы в доступной и краткой форме доносить до заинтересованных читателей ключевые моменты различных интересных книг, диссертаций и научно-практических статей, посвященных тематике международного коммерческого и инвестиционного арбитража.

Первый обзор в рамках деятельности комитета подготовлен на один из базовых трудов в области инвестиционного арбитража (его даже называют "библией инвестиционного права") – "Principles of International Investment Law" (Принципы международного инвестиционного права) авторов Рудольфа Дольцера и Кристофа Шрёера ("Авторы"). Книга была издана в 2008 г. издательством Oxford University Press. Второе издание книги было выпущено в 2012 г. с информацией, обновленной на эту дату. Однако, для обзора мы использовали первое издание.

Рудольф Дольцер – всемирно известный специалист по международному и инвестиционному праву, а также инвестиционному арбитражу, преподававший в крупнейших университетах Германии, США, Франции и других стран. Рудольф Дольцер является весьма востребованным арбитром и автором многочисленных публикаций по международному праву, праву внешней торговли и инвестиционному арбитражу.

Кристоф Шрёер, как и его коллега-соавтор Рудольф Дольцер, десятки лет посвятил научной работе в области международного права и международного коммерческого и инвестиционного арбитража, является одним из наиболее востребованных в мире арбитров. Кристоф Шрёер среди своих многочисленных публикаций также подготовил всемирно известный комментарий к Конвенции МЦУИС.

Обзор содержания

Первая, вводная, глава посвящена истории и развитию инвестиционного права, активную фазу которого Авторы отсчитывают с 1870 г. Хотя динамика развития международных инвестиций была замедлена двумя мировыми войнами, уже в 1990 г. вновь начался бурный рост, продолжающийся и в 2000-е годы. Авторы отмечают, что международные инвестиционные отношения долгое время оставались весьма слабо урегулированными, и даже Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, подписанная 18 марта 1965 г. в Вашингтоне ("Конвенция МЦУИС") обрела реальное практическое измерение лишь в 90-е годы.

Описывая историю инвестиционного права, Авторы ссылаются на различные дела, рассмотренные в инвестиционном арбитраже, так как данная область права творится и существует во многом именно в деятельности арбитров, рассматривающих инвестиционные споры. С возникновением этих споров стали проявляться фундаментальные противоречия, являющиеся причинами возникновения инвестиционных споров по сей день: различия в трактовке терминов в законодательствах разных стран, политические риски инвестиций, проблема ограничения государственного суверенитета и др. Любопытно, что возникновение проблемы сохранения правового режима имущества инвестора в стране, в экономику которой инвестор вложил свои средства ("Страна-реципиент") начинает всерьез рассматриваться после Февральской революции 1917 г. в Российской Империи.

Первоначально доктрина инвестиционного права складывалась в прогосударственном ключе, позволяя государству в каждом случае самому определять стандарты защиты имущества иностранных инвесторов. Однако в первой половине 20-го века, после ряда крупных разногласий, был выработан так называемый Минимальный стандарт. Уже в середине 20-го века данный стандарт перестал быть достаточным, чтобы урегулировать все многообразие инвестиционных правоотношений, возникавших вследствие приобретения независимости и экономического развития бывших европейских колоний в Африке, Азии и Латинской Америке. В итоге в мире было образовано множество международных организаций (таких как ОЭСР, ВТО, МЦУИС и пр.) и заключен ряд крупных международных договоров (таких как Конвенция МЦУИС, Договор энергетической хартии ("ДЭХ"), НАФТА, а также двухсторонние (и многосторонние) международные соглашения о защите инвестиций и пр.), которые оказали определяющее влияние на развитие инвестиционного права и инвестиционного арбитража.

Целую (вторую) главуАвторы посвящают толкованию и применению международных соглашений. Разумеется, такое толкование руководствуется нормами Венской конвенции о праве международных договоров и закрепленными в ней принципами. В частности, правило "travaux préparatoires" позволяет арбитрам и представителям сторон основывать свои позиции на материалах по подготовке тех или иных международных договоров (например, подготовка Конвенции МЦУИС тщательно задокументирована, и эти материалы часто используются в инвестиционном арбитраже). Однако подобные источники, как правило, недоступны для двухсторонних соглашений. В целях толкования используются также прецеденты, фиксирующие то или иное прочтение договора. Могут быть полезны варианты интерпретации, предложенные в доктрине. Крайне редко используются разъяснения государственных органов государства, являющегося стороной спора.

Применение международных договоров во времени также является весьма интересным и непростым вопросом. Как правило, международные соглашения не имеют обратной силы в вопросах существа спора, однако Авторы приводят примеры, в которых положение такого соглашения о порядке разрешения споров применялось к событиям, произошедшим до его заключения.

В третьей главеподробно разбираются понятия "Инвестор" и "Инвестиции". Очевидным образом, инвестор является физическим или (чаще) юридическим лицом. Иностранное происхождение инвестора определяется исходя из его "гражданства", в то же время источник инвестируемого капитала, хотя и принимается во внимание, не имеет определяющего значения. Гражданство физического лица определить не так сложно (хотя и тут возникают вопросы в связи с утратой гражданства, множественным гражданством, иными формами резидентства и т.д.). Граждане Страны-реципиента не могут считаться иностранными инвесторами, но ими признавались в некоторых делах инвесторы, имевшие в такой стране вид на жительство.

С определением статуса юридического лица вопросов больше. Ряд договоров, например, ДЭХ, определяют статус иностранного инвестора через место и право инкорпорации соответствующей компании. При чем, когда такой критерий установлен в договоре жестко, арбитры порой не находят достаточных оснований даже для "снятия корпоративной вуали". Иные соглашения определяют статус юридического лица по "основному месту ("seat") деятельности", в частности, через местонахождение его органов управления. В этой связи интересна ст. 25(2)(b) Конвенции МЦУИС, позволяющая – при наличии соглашения сторон о применении этой статьи – определить компанию, зарегистрированную в стране-реципиенте, но контролируемую из-за рубежа, как иностранного инвестора.

Разнообразие коммерческих взаимоотношений обуславливает множество различных форм инвестиций, в том числе, через приобретение акций/долей компании, зарегистрированной в государстве-реципиенте. В таком случае большинство международных инвестиционных соглашений предоставляют иностранным акционерам защиту как инвесторам. Но что же такое инвестиция? Определение инвестиции начиналось с имущественных прав и интересов, но развитие экономических отношений потребовало выработки четких критериев, позволяющих отделить иностранные инвестиции от иных форм вложений. Авторы отмечают (помимо международного характера) такие элементы иностранных инвестиций, как (1) перевод средств; (2) значительный долгосрочный проект; (3) цель получения регулярной прибыли; (4) участие инвестора в управлении проектом; (5) предпринимательский риск.

На практике, международные договоры нередко содержат свои определения инвестиций. Когда такого определения нет, арбитры могут обращаться к определению инвестиций в законодательстве Страны-реципиента. В последнем случае определить, является ли то или иное вложение инвестицией нередко весьма сложно. В качестве руководства для определения содержания понятия инвестиций в каждом отдельном случае используются также критерии, выработанные в решениях по международным инвестиционным спорам, и доктринальных источниках. В итоге, на практике под понятие инвестиций подпадали строительство инфраструктурных объектов, сооружение каналов, оказание услуг и даже приобретение векселей, выдача займов и др.

Авторы не уделяют большого внимания разбору международных инвестиционных соглашений в выделенной для этого четвертой главе, скорее всего, по той причине, что все изучение инвестиционного права и арбитража основано во многом на положениях конкретных договоров, и отдельное их изучение в целом как феномена имеет меньшую практическую ценность, тем более в базовом курсе.

В пятой главеАвторы рассуждают на сложную, нередко политизированную, тему допуска инвесторов в то или иное государство. В разных международных соглашениях режим доступа иностранных инвесторов определяется с разной степенью "комфорта" для такого инвестора осуществлять коммерческую деятельность в Стране-реципиенте. Например, модельный договор Германии от 2005 г. не налагал на государство обязанность равного отношения ко всем инвесторам. В то же время многими международными соглашениями предоставляется режим наибольшего благоприятствования, при котором иностранный инвестор никак не должен быть дискриминирован в сравнении с внутренними инвесторами. Тем не менее, даже самые открытые государства не предоставляют доступ иностранным инвесторам ко всему внутреннему рынку, как правило, определяя список запретных, либо разрешенных отраслей. Часто государства определяют ряд условий допуска иностранных инвесторов на свой рынок, например, использование местных подрядчиков, местных материалов, что в контексте крупных международных организаций, таких как ЕС или ВТО, может создавать некоторые противоречия и сложности. Помимо того, инвесторы, согласно большинству инвестиционных соглашений, обязаны соблюдать законодательство Страны- реципиента.

Последнее требование, тем не менее, не означает, что государство в соответствии со своими законами может изымать имущество иностранного инвестора без должной компенсации. Экспроприация, которой посвящена глава шесть, допускается в отношении иностранных инвесторов, однако современное инвестиционное право выработало целый ряд условий, при которых экспроприация может быть допустимой. Это неудивительно, так как практически каждый спор в инвестиционном арбитраже касается экспроприации в прямой (например, изъятие имущества) или косвенной (например, ограничение возможности инвестора использовать свои инвестиции) форме.

Случаи косвенной экспроприации наиболее распространены в настоящее время и наиболее разнообразны. Запреты косвенной экспроприации содержатся в некоторых международных соглашениях, а критерии и элементы косвенной экспроприации определялись в множестве дел, рассмотренных в инвестиционном арбитраже. Тем не менее, новые вопросы возникают в арбитражных делах вновь и вновь. В подобных вопросах проявляется весьма важная отличительная черта арбитража в сравнении с любым государственным судом. В инвестиционном арбитраже состав арбитров не только вынужден выходить за рамки норм локального законодательства, но и иной раз оценивать справедливость и целесообразность законоположений. Арбитраж не связан столь крепко формальной буквой закона и зачастую подходит к разрешению каждого дела исходя из экономической и коммерческой логики, анализируя не только результат тех или иных действий, но и цели, с которыми они были совершены, не только условия того или иного договора с инвестором, но и разумные ожидания инвестора в отношении тех или иных действий (бездействия) государства, не только факт утраты или сохранения контроля над инвестицией, но и сохранение ее рентабельности в текущих условиях. Таким образом, состав арбитров анализирует всю совокупность обстоятельств, выявляя их экономический смысл, чтобы прийти к четкому выводу о том, пострадал ли инвестор в следствие ненадлежащих действий государства или нет.

Осознав все разнообразие способов, которым государство может "отнять" инвестиции у добросовестного инвестора, самое время перейти к более подробному исследованию стандартов защиты инвестиций в главе семь. Наиболее значительный стандарт заключается в правиле справедливого отношения ("fair and equitable treatment"). Данному стандарту уже более 70 лет, и он закреплен в абсолютном большинстве международных договоров и в законодательстве многих стран. Данный стандарт призван обеспечить иностранному инвестору справедливое отношение и защиту независимо от любых пробелов или противоречий в специальных нормах тех или иных применимых законов. Более-менее полное определение стандарта опять же возможно найти в решениях инвестиционного арбитража, которые указывают на такие элементы стандарта, как последовательность и непротиворечивость действий государства, открытость отношений между государством и инвестором, направленность на привлечение иностранных инвестиций и др.

Схожий по природе стандарт обеспечивает национальный режим ("national treatment") для иностранного инвестора, т.е., равное положение с внутренними участниками рынка. Данный принцип имеет важное прикладное значение, позволяя непосредственно сравнивать положение иностранных и внутренних инвесторов в схожих ситуациях, что иногда делает те или иные дискриминационные меры государства более очевидными.

Еще один фундаментальный стандарт защиты выражается в оговорках о режиме стран наибольшего благоприятствования ("most favored nations clause"). Данная оговорка включена практически во все международные инвестиционные соглашения и на практике зачастую автоматически применяется в международной торговле. Подобная оговорка обеспечивает иностранным инвесторам из любых стран равное отношение Страны-реципиента, а именно равный доступ ко всем льготам, стимулам и т.п. На практике режим наибольшего благоприятствования позволяет применять к отдельно взятому инвестору все режимы защиты, льготы, процедурные исключения и т.п., которые закреплены в различных международных соглашениях и актах Страны-реципиента. Однако, описываемая оговорка теряет смысл, если в законодательстве и международных договорах Страны-реципиента отсутствуют какие-либо льготы и стимулы для иностранных инвесторов, но эти случаи не столь часты.

Другим важным стандартом является принцип полной/ постоянной защиты ("full protection and security") инвестиций. Изначально направленный на защиту от прямого насилия и ущерба имуществу, данный принцип в наше время приобрел более широкое значение. В современном прочтении, не допускается любое нарушение прав инвестора, то есть, помимо физической, обеспечивается и юридическая защита. При этом государство обязано сделать все разумно возможное, чтобы защитить инвестиции от какого-либо ущерба – таким образом, защиту нельзя назвать абсолютной.

Одним из весьма популярных средств защиты инвестиций служит так называемая зонтичная оговорка ("umbrella clause"). Такая оговорка гарантирует выполнение государством своих обязательств по отношению к инвестору. Проблемы применения такой оговорки связаны с объемом обязательств, которые она покрывает или не покрывает, а именно обязательств из международного инвестиционного соглашения и обязательств по коммерческим договорам между государством и инвестором. В зависимости от формулировки оговорки, последняя группа договоров может покрываться или не покрываться ей. Толкование объема оговорки, разумеется, становится одной из ключевых задач для арбитров, рассматривающих инвестиционный спор, и, хотя по некоторым формулировкам уже сложилась устойчивая практика, все же малейшая разница в тексте оговорки требует скрупулёзного анализа.

Неотъемлемым элементом защиты инвестора является доступ к правосудию ("access to justice") и недопустимость отказа в нем ("denial of justice"). В состав данного стандарта также входит осуществление всех государственных (административных) процедур справедливым образом ("fair procedure").

Из обозначенных выше стандартов вытекает также принцип недопустимости дискриминации и произвольных мер ("discrimination and arbitrary measures") против инвесторов. В практике инвестиционного арбитража выработаны подходы как к понятию произвольной меры, так и к понятию дискриминации. Вкратце, произвольная мера представляет собой очевидное пренебрежение законной процедурой, а дискриминация представляет собой различные формы ухудшения положения инвестора по сравнению с другими участниками рынка, будь то по политическим или иным причинам.

Описанные выше и иные содержащиеся в главе стандарты на практике переплетены друг с другом, вытекают один из другого, а иной раз могут и противоречить другу другу. Это делает задачу состава арбитров определить, какой из принципов (или их совокупность) определяет наиболее справедливое и защищенное положение инвестора, более сложной.

Однако не следует думать, что все международные договоры и составы арбитров инвестиционного арбитража предоставляют средства защиты прав лишь инвесторам (хотя они и считаются, вполне справедливо, слабой стороной). Государство также может доказать оправданность своих действий, если укажет на необходимость, срочную необходимость, форс мажор или необходимость, связанную с вооруженным конфликтом ("Emergency, Necessity, Armed Conflicts and Force Majeure"). Критерии данных обстоятельств можно почерпнуть в обычном праве, а также в Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния, подготовленных под эгидой ООН. Данные положения развиты в практике инвестиционного арбитража, где отмечаются такие критерии необходимости, как отсутствие альтернатив, отсутствие вины самого государства в кризисной ситуации и пр.

Тем не менее, за нарушение стандартов защиты инвестиций государство должно нести ответственность, и разрешение спора о наличии нарушения и вины государства в нем как раз лежит на плечах инвестиционного арбитража. Глава восемь посвящена случаям, когда ответственность может наступать не только за действия самого государства, но и органов местного самоуправления, государственных корпораций и т.п. Подобные нарушения, к сожалению, отнюдь не редкость, в связи с чем со второй половины 20-го века стали развиваться программы страхования инвесторов от политических рисков, описываемые в девятой главе. Подобные программы учреждают как сами государства (например, OPICв Германии) с целью привлечь инвестиции, так и частные страховые организации.

Так или иначе конфликт между государством и инвестором, вероятнее всего, становится предметом рассмотрения в инвестиционном арбитраже. Именному этому процессу посвящена глава десять. Первоначально, инвестиционные споры рассматривались только между государствами, в этом случае государство происхождения инвестора брало на себя дипломатическую защиту этого инвестора от действий Страны-реципиента. Дипломатическая защита встречается и в наши дни, хотя более распространены теперь прямые споры между государством и инвестором. Инвестиционный арбитраж становится единственным адекватным форумом для таких споров, потому как разрешение споров государственном суде Страны-реципиента на практике нередко заканчивается в пользу государства. Тем не менее, некоторые договоры с инвесторами и международные инвестиционные соглашения содержат оговорки о разрешении споров в национальных судах, либо о праве истца выбрать форум (между национальными судами и инвестиционным арбитражем). Следует отметить, что не все споры между государством и инвестором носят инвестиционный характер, различные коммерческие споры инвестора с прямым или косвенным участием Страны-реципиента могут иметь обычную, неинвестиционную, природу и подлежать рассмотрению в государственных судах.

Большинство инвестиционных споров разрешается в арбитраже. Старейший форум для рассмотрения инвестиционный споров – это Международный суд в Гааге. Одним из наиболее популярных форумов является МЦУИС. Он уполномочен разрешать споры между государствами, являющимися сторонами Конвенции МЦУИС и инвесторами из таких государств. Для несторон конвенции МЦУИС создал специальное отделение, услугами которого диспутанты могут воспользоваться при наличии между ними соответствующего соглашения. Часто инвестиционные споры рассматриваются по правилам Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Инвестиционные споры также рассматриваются институциями международного коммерческого арбитража, такими, как Лондонский международный третейский суд.

Рассмотрение инвестиционного спора распадается на два больших раздела – юрисдикция и существо спора. Составу арбитров, прежде всего, необходимо определить, является ли спор инвестиционным ("ratione materie"). Затем необходимо установить компетенцию суда в отношении сторон спора ("ratione personae"), наличие согласия сторон на арбитраж и его объем ("ratione consensus"), распространение международного инвестиционного соглашения (и арбитражной оговорки) на рассматриваемый спор по критерию времени ("ratione temporis"). За каждым из этих элементов стоит множество составляющих, каждая из которых требует подробного анализа (многие из этих составляющих были описаны выше: определение понятия инвестиции, определение гражданства инвестора, толкование положений соглашения и др.).

К существу спора инвестиционный арбитраж будет применять нормы национального (Страны-реципиента), международного и обычного права. Арбитры могут применить различные обеспечительные меры, хотя исполнимость таких мер на территории Страны-реципиента будет под вопросом. В качестве финальной меры арбитраж может присудить инвестору возмещение убытков или компенсацию. Понуждение к исполнению обязательств государством также является возможной мерой, но на практике, инвестор, как правило, не заинтересован в таком средстве защиты, так как инвестиция уже потеряла для него свою привлекательность.

Ключевой проблемой для инвестиционного (а нередко и для коммерческого) арбитража является исполнение арбитражного решения. Если у проигравшего спор государства есть активы за пределами самого государства, то принудительное исполнение возможно по месту нахождения таких активов. Если же их нет или таких активов недостаточно, то инвестору остается надеяться на добровольное исполнение решения государством (что на практике действительно происходит, так как отказ исполнять решение инвестиционного арбитража с большой вероятностью негативно скажется на притоке иностранных инвестиций в Страну-реципиента, чего, большинство стран стремится избежать).

Личные впечатления, комментарии и рекомендации

Приведенный выше обзор лишь кратко излагает содержание книги и опускает многие весьма интересные подробности, выдержки из арбитражных дел и международных соглашений, рассуждения о контексте тех или иных норм. В связи с этим читателю рекомендуется не останавливаться на прочтении обзора и перейти к оригиналу. Книга, безусловно, дает базовое понимание об основных проблемах разрешения споров в инвестиционном арбитраже, и может быть рекомендована для ознакомления с этой интересней сферой международного разрешения споров. По каждой подтеме, затронутой в данной книге написана не одна книга и сотни научно-практических статей, так что она является лишь отправной точкой путешествия в мир инвестиционного арбитража.

Для более искушенного читателя книга не откроет ничего нового, но будет весьма полезна как источник хрестоматийных прецедентов по основным проблемам права инвестиций.

 

Young IMA 18 Апреля 2019 · Тэги: modernarbitration
Страницы: 1 2 Следующий

Поиск

Категории