ru

Young IMA

Мой блог

  • Young IMA
    Young IMA создали новый пост в блоге
    Конкурс письменных работ Young IMA

    1

    ПРИГЛАШАЕМ ВСЕХ К УЧАСТИЮ В КОНКУРСЕ

  • Young IMA
    Young IMA создали новый пост в блоге
    Public-talk Елены Мазетовой в институте права Башкирского государственного университета

    В Институте права Башкирского государственного университета состоялся public-talk Елены Мазетовой, председателя комитета по муткортам Совета современного арбитража и Ганиевой Сабины, младшего кейс-администратора Российского арбитражного центра на тему: «Moot-court: трудности и перспективы». На встрече студенты обсудили, какие муткорты существуют в России и за рубежом, узнали о преимуществах участия в такого рода конкурсах и навыках, которые они помогают приобрести. Своим опытом участия в студенческом конкурсе по международному коммерческому арбитражу им. М.Г. Розенберга поделились также участники команды – студенты Института права Башкирского государственного университета, кафедры гражданского права, рассказав о своих впечатлениях и успехах.

     

    Алина Алимгафарова, участник команды 2018 года: «Moot-court — это не просто учебный судебный процесс! Это один из самых эффективных методов подготовки настоящих профессионалов в области юриспруденции. Никогда не забуду бессонные ночи за подготовкой меморандумов! Лично я шагнула вверх в своём профессиональном росте, получила новые знания и опыт, открыла юриспруденцию на совершенно другом уровне!».

     

    Никита Синенко, участник команды 2018 года: «Moot-court — это невероятная практическая и теоретическая прокачка профессиональных навыков. Возможность проявить себя среди главных вузов страны. Умение работать в команде. Ну и что несомненно важно — это новые люди, с которыми очень приятно общаться».

     

    Наталья Виноградова, участник команды 2016 года: «Наша команда от Института права была первопроходцем в таком конкурсе, как moot-court, мы не знали, чего ожидать и было страшновато. Но этот опыт полезен тем, что даёт возможность почувствовать себя реальной стороной судебного заседания. Я получила тонну знаний, прочла много полезных книг, получила удовольствие от работы в команде! Moot-court — это отличный инструмент обучения для будущих юристов»!

     

    Очень надеемся, что по итогам встречи муткорт-движение станет не только еще более популярным среди студентов Института Права Башкирского государственного университета, но и положит начало формированию настоящего студенческого community, заряженного на победу в самых престижных студенческих соревнованиях.

     

     

     

     

  • Young IMA
    Young IMA создали новый пост в блоге
    Обзор на книгу "Principles of International Investment Law"

    Автор: Ян Калиш, Юрист, Rybalkin Gortsunyan & Partners, Руководитель направления "Библиотека арбитража"

    Уважаемые коллеги, свою работу начинает новый комитет Совета современного арбитража (Young IMA) под названием "Библиотека арбитража"! Цель работы данного комитета состоит в том, чтобы в доступной и краткой форме доносить до заинтересованных читателей ключевые моменты различных интересных книг, диссертаций и научно-практических статей, посвященных тематике международного коммерческого и инвестиционного арбитража.

    Первый обзор в рамках деятельности комитета подготовлен на один из базовых трудов в области инвестиционного арбитража (его даже называют "библией инвестиционного права") – "Principles of International Investment Law" (Принципы международного инвестиционного права) авторов Рудольфа Дольцера и Кристофа Шрёера ("Авторы"). Книга была издана в 2008 г. издательством Oxford University Press. Второе издание книги было выпущено в 2012 г. с информацией, обновленной на эту дату. Однако, для обзора мы использовали первое издание.

    Рудольф Дольцер – всемирно известный специалист по международному и инвестиционному праву, а также инвестиционному арбитражу, преподававший в крупнейших университетах Германии, США, Франции и других стран. Рудольф Дольцер является весьма востребованным арбитром и автором многочисленных публикаций по международному праву, праву внешней торговли и инвестиционному арбитражу.

    Кристоф Шрёер, как и его коллега-соавтор Рудольф Дольцер, десятки лет посвятил научной работе в области международного права и международного коммерческого и инвестиционного арбитража, является одним из наиболее востребованных в мире арбитров. Кристоф Шрёер среди своих многочисленных публикаций также подготовил всемирно известный комментарий к Конвенции МЦУИС.

    Обзор содержания

    Первая, вводная, глава посвящена истории и развитию инвестиционного права, активную фазу которого Авторы отсчитывают с 1870 г. Хотя динамика развития международных инвестиций была замедлена двумя мировыми войнами, уже в 1990 г. вновь начался бурный рост, продолжающийся и в 2000-е годы. Авторы отмечают, что международные инвестиционные отношения долгое время оставались весьма слабо урегулированными, и даже Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, подписанная 18 марта 1965 г. в Вашингтоне ("Конвенция МЦУИС") обрела реальное практическое измерение лишь в 90-е годы.

    Описывая историю инвестиционного права, Авторы ссылаются на различные дела, рассмотренные в инвестиционном арбитраже, так как данная область права творится и существует во многом именно в деятельности арбитров, рассматривающих инвестиционные споры. С возникновением этих споров стали проявляться фундаментальные противоречия, являющиеся причинами возникновения инвестиционных споров по сей день: различия в трактовке терминов в законодательствах разных стран, политические риски инвестиций, проблема ограничения государственного суверенитета и др. Любопытно, что возникновение проблемы сохранения правового режима имущества инвестора в стране, в экономику которой инвестор вложил свои средства ("Страна-реципиент") начинает всерьез рассматриваться после Февральской революции 1917 г. в Российской Империи.

    Первоначально доктрина инвестиционного права складывалась в прогосударственном ключе, позволяя государству в каждом случае самому определять стандарты защиты имущества иностранных инвесторов. Однако в первой половине 20-го века, после ряда крупных разногласий, был выработан так называемый Минимальный стандарт. Уже в середине 20-го века данный стандарт перестал быть достаточным, чтобы урегулировать все многообразие инвестиционных правоотношений, возникавших вследствие приобретения независимости и экономического развития бывших европейских колоний в Африке, Азии и Латинской Америке. В итоге в мире было образовано множество международных организаций (таких как ОЭСР, ВТО, МЦУИС и пр.) и заключен ряд крупных международных договоров (таких как Конвенция МЦУИС, Договор энергетической хартии ("ДЭХ"), НАФТА, а также двухсторонние (и многосторонние) международные соглашения о защите инвестиций и пр.), которые оказали определяющее влияние на развитие инвестиционного права и инвестиционного арбитража.

    Целую (вторую) главуАвторы посвящают толкованию и применению международных соглашений. Разумеется, такое толкование руководствуется нормами Венской конвенции о праве международных договоров и закрепленными в ней принципами. В частности, правило "travaux préparatoires" позволяет арбитрам и представителям сторон основывать свои позиции на материалах по подготовке тех или иных международных договоров (например, подготовка Конвенции МЦУИС тщательно задокументирована, и эти материалы часто используются в инвестиционном арбитраже). Однако подобные источники, как правило, недоступны для двухсторонних соглашений. В целях толкования используются также прецеденты, фиксирующие то или иное прочтение договора. Могут быть полезны варианты интерпретации, предложенные в доктрине. Крайне редко используются разъяснения государственных органов государства, являющегося стороной спора.

    Применение международных договоров во времени также является весьма интересным и непростым вопросом. Как правило, международные соглашения не имеют обратной силы в вопросах существа спора, однако Авторы приводят примеры, в которых положение такого соглашения о порядке разрешения споров применялось к событиям, произошедшим до его заключения.

    В третьей главеподробно разбираются понятия "Инвестор" и "Инвестиции". Очевидным образом, инвестор является физическим или (чаще) юридическим лицом. Иностранное происхождение инвестора определяется исходя из его "гражданства", в то же время источник инвестируемого капитала, хотя и принимается во внимание, не имеет определяющего значения. Гражданство физического лица определить не так сложно (хотя и тут возникают вопросы в связи с утратой гражданства, множественным гражданством, иными формами резидентства и т.д.). Граждане Страны-реципиента не могут считаться иностранными инвесторами, но ими признавались в некоторых делах инвесторы, имевшие в такой стране вид на жительство.

    С определением статуса юридического лица вопросов больше. Ряд договоров, например, ДЭХ, определяют статус иностранного инвестора через место и право инкорпорации соответствующей компании. При чем, когда такой критерий установлен в договоре жестко, арбитры порой не находят достаточных оснований даже для "снятия корпоративной вуали". Иные соглашения определяют статус юридического лица по "основному месту ("seat") деятельности", в частности, через местонахождение его органов управления. В этой связи интересна ст. 25(2)(b) Конвенции МЦУИС, позволяющая – при наличии соглашения сторон о применении этой статьи – определить компанию, зарегистрированную в стране-реципиенте, но контролируемую из-за рубежа, как иностранного инвестора.

    Разнообразие коммерческих взаимоотношений обуславливает множество различных форм инвестиций, в том числе, через приобретение акций/долей компании, зарегистрированной в государстве-реципиенте. В таком случае большинство международных инвестиционных соглашений предоставляют иностранным акционерам защиту как инвесторам. Но что же такое инвестиция? Определение инвестиции начиналось с имущественных прав и интересов, но развитие экономических отношений потребовало выработки четких критериев, позволяющих отделить иностранные инвестиции от иных форм вложений. Авторы отмечают (помимо международного характера) такие элементы иностранных инвестиций, как (1) перевод средств; (2) значительный долгосрочный проект; (3) цель получения регулярной прибыли; (4) участие инвестора в управлении проектом; (5) предпринимательский риск.

    На практике, международные договоры нередко содержат свои определения инвестиций. Когда такого определения нет, арбитры могут обращаться к определению инвестиций в законодательстве Страны-реципиента. В последнем случае определить, является ли то или иное вложение инвестицией нередко весьма сложно. В качестве руководства для определения содержания понятия инвестиций в каждом отдельном случае используются также критерии, выработанные в решениях по международным инвестиционным спорам, и доктринальных источниках. В итоге, на практике под понятие инвестиций подпадали строительство инфраструктурных объектов, сооружение каналов, оказание услуг и даже приобретение векселей, выдача займов и др.

    Авторы не уделяют большого внимания разбору международных инвестиционных соглашений в выделенной для этого четвертой главе, скорее всего, по той причине, что все изучение инвестиционного права и арбитража основано во многом на положениях конкретных договоров, и отдельное их изучение в целом как феномена имеет меньшую практическую ценность, тем более в базовом курсе.

    В пятой главеАвторы рассуждают на сложную, нередко политизированную, тему допуска инвесторов в то или иное государство. В разных международных соглашениях режим доступа иностранных инвесторов определяется с разной степенью "комфорта" для такого инвестора осуществлять коммерческую деятельность в Стране-реципиенте. Например, модельный договор Германии от 2005 г. не налагал на государство обязанность равного отношения ко всем инвесторам. В то же время многими международными соглашениями предоставляется режим наибольшего благоприятствования, при котором иностранный инвестор никак не должен быть дискриминирован в сравнении с внутренними инвесторами. Тем не менее, даже самые открытые государства не предоставляют доступ иностранным инвесторам ко всему внутреннему рынку, как правило, определяя список запретных, либо разрешенных отраслей. Часто государства определяют ряд условий допуска иностранных инвесторов на свой рынок, например, использование местных подрядчиков, местных материалов, что в контексте крупных международных организаций, таких как ЕС или ВТО, может создавать некоторые противоречия и сложности. Помимо того, инвесторы, согласно большинству инвестиционных соглашений, обязаны соблюдать законодательство Страны- реципиента.

    Последнее требование, тем не менее, не означает, что государство в соответствии со своими законами может изымать имущество иностранного инвестора без должной компенсации. Экспроприация, которой посвящена глава шесть, допускается в отношении иностранных инвесторов, однако современное инвестиционное право выработало целый ряд условий, при которых экспроприация может быть допустимой. Это неудивительно, так как практически каждый спор в инвестиционном арбитраже касается экспроприации в прямой (например, изъятие имущества) или косвенной (например, ограничение возможности инвестора использовать свои инвестиции) форме.

    Случаи косвенной экспроприации наиболее распространены в настоящее время и наиболее разнообразны. Запреты косвенной экспроприации содержатся в некоторых международных соглашениях, а критерии и элементы косвенной экспроприации определялись в множестве дел, рассмотренных в инвестиционном арбитраже. Тем не менее, новые вопросы возникают в арбитражных делах вновь и вновь. В подобных вопросах проявляется весьма важная отличительная черта арбитража в сравнении с любым государственным судом. В инвестиционном арбитраже состав арбитров не только вынужден выходить за рамки норм локального законодательства, но и иной раз оценивать справедливость и целесообразность законоположений. Арбитраж не связан столь крепко формальной буквой закона и зачастую подходит к разрешению каждого дела исходя из экономической и коммерческой логики, анализируя не только результат тех или иных действий, но и цели, с которыми они были совершены, не только условия того или иного договора с инвестором, но и разумные ожидания инвестора в отношении тех или иных действий (бездействия) государства, не только факт утраты или сохранения контроля над инвестицией, но и сохранение ее рентабельности в текущих условиях. Таким образом, состав арбитров анализирует всю совокупность обстоятельств, выявляя их экономический смысл, чтобы прийти к четкому выводу о том, пострадал ли инвестор в следствие ненадлежащих действий государства или нет.

    Осознав все разнообразие способов, которым государство может "отнять" инвестиции у добросовестного инвестора, самое время перейти к более подробному исследованию стандартов защиты инвестиций в главе семь. Наиболее значительный стандарт заключается в правиле справедливого отношения ("fair and equitable treatment"). Данному стандарту уже более 70 лет, и он закреплен в абсолютном большинстве международных договоров и в законодательстве многих стран. Данный стандарт призван обеспечить иностранному инвестору справедливое отношение и защиту независимо от любых пробелов или противоречий в специальных нормах тех или иных применимых законов. Более-менее полное определение стандарта опять же возможно найти в решениях инвестиционного арбитража, которые указывают на такие элементы стандарта, как последовательность и непротиворечивость действий государства, открытость отношений между государством и инвестором, направленность на привлечение иностранных инвестиций и др.

    Схожий по природе стандарт обеспечивает национальный режим ("national treatment") для иностранного инвестора, т.е., равное положение с внутренними участниками рынка. Данный принцип имеет важное прикладное значение, позволяя непосредственно сравнивать положение иностранных и внутренних инвесторов в схожих ситуациях, что иногда делает те или иные дискриминационные меры государства более очевидными.

    Еще один фундаментальный стандарт защиты выражается в оговорках о режиме стран наибольшего благоприятствования ("most favored nations clause"). Данная оговорка включена практически во все международные инвестиционные соглашения и на практике зачастую автоматически применяется в международной торговле. Подобная оговорка обеспечивает иностранным инвесторам из любых стран равное отношение Страны-реципиента, а именно равный доступ ко всем льготам, стимулам и т.п. На практике режим наибольшего благоприятствования позволяет применять к отдельно взятому инвестору все режимы защиты, льготы, процедурные исключения и т.п., которые закреплены в различных международных соглашениях и актах Страны-реципиента. Однако, описываемая оговорка теряет смысл, если в законодательстве и международных договорах Страны-реципиента отсутствуют какие-либо льготы и стимулы для иностранных инвесторов, но эти случаи не столь часты.

    Другим важным стандартом является принцип полной/ постоянной защиты ("full protection and security") инвестиций. Изначально направленный на защиту от прямого насилия и ущерба имуществу, данный принцип в наше время приобрел более широкое значение. В современном прочтении, не допускается любое нарушение прав инвестора, то есть, помимо физической, обеспечивается и юридическая защита. При этом государство обязано сделать все разумно возможное, чтобы защитить инвестиции от какого-либо ущерба – таким образом, защиту нельзя назвать абсолютной.

    Одним из весьма популярных средств защиты инвестиций служит так называемая зонтичная оговорка ("umbrella clause"). Такая оговорка гарантирует выполнение государством своих обязательств по отношению к инвестору. Проблемы применения такой оговорки связаны с объемом обязательств, которые она покрывает или не покрывает, а именно обязательств из международного инвестиционного соглашения и обязательств по коммерческим договорам между государством и инвестором. В зависимости от формулировки оговорки, последняя группа договоров может покрываться или не покрываться ей. Толкование объема оговорки, разумеется, становится одной из ключевых задач для арбитров, рассматривающих инвестиционный спор, и, хотя по некоторым формулировкам уже сложилась устойчивая практика, все же малейшая разница в тексте оговорки требует скрупулёзного анализа.

    Неотъемлемым элементом защиты инвестора является доступ к правосудию ("access to justice") и недопустимость отказа в нем ("denial of justice"). В состав данного стандарта также входит осуществление всех государственных (административных) процедур справедливым образом ("fair procedure").

    Из обозначенных выше стандартов вытекает также принцип недопустимости дискриминации и произвольных мер ("discrimination and arbitrary measures") против инвесторов. В практике инвестиционного арбитража выработаны подходы как к понятию произвольной меры, так и к понятию дискриминации. Вкратце, произвольная мера представляет собой очевидное пренебрежение законной процедурой, а дискриминация представляет собой различные формы ухудшения положения инвестора по сравнению с другими участниками рынка, будь то по политическим или иным причинам.

    Описанные выше и иные содержащиеся в главе стандарты на практике переплетены друг с другом, вытекают один из другого, а иной раз могут и противоречить другу другу. Это делает задачу состава арбитров определить, какой из принципов (или их совокупность) определяет наиболее справедливое и защищенное положение инвестора, более сложной.

    Однако не следует думать, что все международные договоры и составы арбитров инвестиционного арбитража предоставляют средства защиты прав лишь инвесторам (хотя они и считаются, вполне справедливо, слабой стороной). Государство также может доказать оправданность своих действий, если укажет на необходимость, срочную необходимость, форс мажор или необходимость, связанную с вооруженным конфликтом ("Emergency, Necessity, Armed Conflicts and Force Majeure"). Критерии данных обстоятельств можно почерпнуть в обычном праве, а также в Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния, подготовленных под эгидой ООН. Данные положения развиты в практике инвестиционного арбитража, где отмечаются такие критерии необходимости, как отсутствие альтернатив, отсутствие вины самого государства в кризисной ситуации и пр.

    Тем не менее, за нарушение стандартов защиты инвестиций государство должно нести ответственность, и разрешение спора о наличии нарушения и вины государства в нем как раз лежит на плечах инвестиционного арбитража. Глава восемь посвящена случаям, когда ответственность может наступать не только за действия самого государства, но и органов местного самоуправления, государственных корпораций и т.п. Подобные нарушения, к сожалению, отнюдь не редкость, в связи с чем со второй половины 20-го века стали развиваться программы страхования инвесторов от политических рисков, описываемые в девятой главе. Подобные программы учреждают как сами государства (например, OPICв Германии) с целью привлечь инвестиции, так и частные страховые организации.

    Так или иначе конфликт между государством и инвестором, вероятнее всего, становится предметом рассмотрения в инвестиционном арбитраже. Именному этому процессу посвящена глава десять. Первоначально, инвестиционные споры рассматривались только между государствами, в этом случае государство происхождения инвестора брало на себя дипломатическую защиту этого инвестора от действий Страны-реципиента. Дипломатическая защита встречается и в наши дни, хотя более распространены теперь прямые споры между государством и инвестором. Инвестиционный арбитраж становится единственным адекватным форумом для таких споров, потому как разрешение споров государственном суде Страны-реципиента на практике нередко заканчивается в пользу государства. Тем не менее, некоторые договоры с инвесторами и международные инвестиционные соглашения содержат оговорки о разрешении споров в национальных судах, либо о праве истца выбрать форум (между национальными судами и инвестиционным арбитражем). Следует отметить, что не все споры между государством и инвестором носят инвестиционный характер, различные коммерческие споры инвестора с прямым или косвенным участием Страны-реципиента могут иметь обычную, неинвестиционную, природу и подлежать рассмотрению в государственных судах.

    Большинство инвестиционных споров разрешается в арбитраже. Старейший форум для рассмотрения инвестиционный споров – это Международный суд в Гааге. Одним из наиболее популярных форумов является МЦУИС. Он уполномочен разрешать споры между государствами, являющимися сторонами Конвенции МЦУИС и инвесторами из таких государств. Для несторон конвенции МЦУИС создал специальное отделение, услугами которого диспутанты могут воспользоваться при наличии между ними соответствующего соглашения. Часто инвестиционные споры рассматриваются по правилам Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Инвестиционные споры также рассматриваются институциями международного коммерческого арбитража, такими, как Лондонский международный третейский суд.

    Рассмотрение инвестиционного спора распадается на два больших раздела – юрисдикция и существо спора. Составу арбитров, прежде всего, необходимо определить, является ли спор инвестиционным ("ratione materie"). Затем необходимо установить компетенцию суда в отношении сторон спора ("ratione personae"), наличие согласия сторон на арбитраж и его объем ("ratione consensus"), распространение международного инвестиционного соглашения (и арбитражной оговорки) на рассматриваемый спор по критерию времени ("ratione temporis"). За каждым из этих элементов стоит множество составляющих, каждая из которых требует подробного анализа (многие из этих составляющих были описаны выше: определение понятия инвестиции, определение гражданства инвестора, толкование положений соглашения и др.).

    К существу спора инвестиционный арбитраж будет применять нормы национального (Страны-реципиента), международного и обычного права. Арбитры могут применить различные обеспечительные меры, хотя исполнимость таких мер на территории Страны-реципиента будет под вопросом. В качестве финальной меры арбитраж может присудить инвестору возмещение убытков или компенсацию. Понуждение к исполнению обязательств государством также является возможной мерой, но на практике, инвестор, как правило, не заинтересован в таком средстве защиты, так как инвестиция уже потеряла для него свою привлекательность.

    Ключевой проблемой для инвестиционного (а нередко и для коммерческого) арбитража является исполнение арбитражного решения. Если у проигравшего спор государства есть активы за пределами самого государства, то принудительное исполнение возможно по месту нахождения таких активов. Если же их нет или таких активов недостаточно, то инвестору остается надеяться на добровольное исполнение решения государством (что на практике действительно происходит, так как отказ исполнять решение инвестиционного арбитража с большой вероятностью негативно скажется на притоке иностранных инвестиций в Страну-реципиента, чего, большинство стран стремится избежать).

    Личные впечатления, комментарии и рекомендации

    Приведенный выше обзор лишь кратко излагает содержание книги и опускает многие весьма интересные подробности, выдержки из арбитражных дел и международных соглашений, рассуждения о контексте тех или иных норм. В связи с этим читателю рекомендуется не останавливаться на прочтении обзора и перейти к оригиналу. Книга, безусловно, дает базовое понимание об основных проблемах разрешения споров в инвестиционном арбитраже, и может быть рекомендована для ознакомления с этой интересней сферой международного разрешения споров. По каждой подтеме, затронутой в данной книге написана не одна книга и сотни научно-практических статей, так что она является лишь отправной точкой путешествия в мир инвестиционного арбитража.

    Для более искушенного читателя книга не откроет ничего нового, но будет весьма полезна как источник хрестоматийных прецедентов по основным проблемам права инвестиций.

     

  • Young IMA
    Young IMA создали новый пост в блоге
    Report on the YICCA and YIMA Conference on Investment Treaty Arbitration: Select Issues Around the 2018 FDI Moot Case

    By Alexey Drobyshev, Lawyer, international practice group, at BIOCAD

    On November 2nd, the Faculty of Law of St. Petersburg State University in Russia held a conference on select investment treaty arbitration issues, based on the issues raised in the 2018 FDI Moot case. The conference was an accompanying event to the St. Petersburg 2018 FDI Pre-moot, which took place the next day, on November 3rd.

    The conference started off with a welcoming speech and some introductory remarks by Elena Burova, Russian Arbitration Center, Sergey Morozov, Beiten Burkhardt, and Elena Kilinkarova, St. Petersburg State University. Mr. Morozov had given a brief description of Young Institute of Modern Arbitration (YIMA) and its structure, including 6 committees on moot courts, cooperation with state courts, mediation, regional development, corporate disputes, and on investment disputes. 

    After final words of welcome by Mrs. Kilinkarova, the first panel took the floor to discuss counterclaims in ISDS. The panel consisted of Uliana Cooke of Withers, Stefan Dudas, Derains & Gharavi, and Sebastian Wuschka, Luther. Sebastiano Nessi of Schellenberg Wittmer was the moderator of this panel. 

    First, Mr. Dudas made a presentation on consent to arbitrate with respect to counterclaims in investment arbitrations. 

    He noted that generally, to determine whether there has been a consent to arbitrate counterclaims, one must look at the arbitration clause of the investment treaty at issue, which is not the arbitration agreement per se, but it a good reflection of its content. Although investment treaties are generally seen as asymmetric, their arbitration clauses are sometimes broad enough to incorporate consent to arbitrate, for instance, contractual claims, and these arbitration clauses incorporate consent to counterclaims based on domestic law of the host state. 

    At the same time, in some situations, even though the claims were covered by their respective arbitration clauses, the host state had no standing, because standing to file a claim was granted to investor alone. 

    The final issue that was raised is that of investor’s acceptance. Can the investor amend the host state’s offer to arbitrate? Views on this issue diverge.

    Ms. Cooke, the second speaker, spoke on the latest trends in drafting of investment treaties with respect to counterclaims.

    According to UNCTAD statistics, this year was the first year when more investment treaties were terminated than there were concluded. The backlash against ISDS, Ms. Cooke reflected, led the states to try and balance out the asymmetry inherent to investment treaty regimes. Today we see that developing states are the ones leading the way and producing texts of new treaties.

    The speaker then referred to some examples of the techniques used in newer investment treaties. For example, a novel feature in Colombia – UAE BIT provides for an obligation of the investor to accept claims against itself alongside the notice of intent to arbitrate. The new Slovakia – Iran BIT has a similar provision, alongside a restriction that claims cannot be submitted where the investor has itself violated the host state law. The new Morocco – Nigeria BIT contains a very broad dispute resolution clause, which is not difficult to interpret as allowing counterclaims. 

    The conclusion was that there is an emerging trend by the developing countries to create new investment treaties that allow for counterclaims. The trend is not the only one, however: for instance, the CPTPP (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership) has suspended the possibility of counterclaims under the TPP.

    Finally, Mr. Wuschka spoke on counterclaims in connection with environmental law and human rights law.

    First, with respect to environmental law, it was noted that they no longer develop entirely in parallel, and environmental law issues are dealt with by investment tribunals, as well as other courts. Three issues arise with respect to environmental law-based counterclaims: consent to arbitrate, connectedness of the counterclaim with the dispute, and the applicable law (since environmental claims are typically founded in domestic environmental law, meaning that an arbitral tribunal must interpret the treaty at issue to find out whether this treaty empowers the tribunal to apply domestic environmental law.

    The speaker then addressed the problem of assessing the damages. There is no rule on how to quantify damage to environment. The Perenco v. Ecuador tribunal hired an independent expert, while the Burlington Resources v. Ecuador tribunal conducted a site visit. 

    The human rights law claims differ in one element: the human rights law claims are based on international law, not domestic law. As such, the question here is whether the investor can be bound by human rights law standards. A reference was made to Urbaser v. Argentina, where the tribunal found that there are negative obligations to be observed by the investor. 

    The presentations were followed by a discussion of the issues. The speakers and the audience first discuss the question of why states file counterclaims at all. This is done for procedural efficiency, to rebalance the power in the eyes of the tribunal, to enhance the legitimacy of investment arbitration, and to appeal to the general public in the host states.

    Afterwards, the panel and the audience discussed the reasons not to make domestic law applicable in ISDS, and the issues raised by Urbaser regarding treaties that do not impose any obligations upon the investor. 

    After the coffee break and a brief presentation on YICCA by Matthew Morantz of Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Moslethe, the second panel convened to debate on the host states’ right to regulate balanced and investors’ legitimate expectations. 

    The panel was moderated by Diego Brian Gosis, GST LLP, and the speakers were Krystina Khripkova of Integrites, Leonid Shmatenko, Lalive, and Alexander Shchavelev, Pinsent Masons. For this panel, rather then representing their own views, the panelists were asked to take artificial stands constructed specifically for the purposes of the discussion.

    Mr. Shchavelev first spoke on why legitimate expectations matter, specifically, because this is a reflection of the general rule of law that is good faith. The things that can create legitimate expectations are specific state conduct, formalized or not, or the legal framework of the country. Where a state wants to change its regulatory environment, it needs to have a legitimate reason to do so. In addition, in terms of procedure, the investor can expect that due process will be applied and the state will act fairly in terms of legal procedure.

    Mr. Shmatenko then took a stance of the respondent states. For instance, to what degree could the tobacco producers expect the tobacco industry regulations to not change, when it was not until the 1980s that it was recognized that smoking is unhealthy? When the ground for regulatory change is public health, then the state has a certain degree of discretion, whose exercise on its own does not amount to breaking legitimate expectations. Still, states need to be careful in drafting new regulations and restrictions, and, ultimately, investor can sometimes anticipate what can happen.

    Finally, Ms. Khripkova addressed the issue from the point of view of an arbitral tribunal. Generally, there are two approaches. The pro-investor approach, where legitimate expectations are those which were created at the specific moment when the investment was made, and the regulatory framework cannot be changed during the lifetime of the investment. The more flexible approach is that the state can modify the legal framework without dishonoring legitimate expectations, as long as care is taken.

    While the first approach limits the analysis by the tribunal to whether the changes in regulations were harmful to the investor, the second approach requires the tribunal to find out what exactly the investor could legitimately expect. That, itself, leads to two more questions: if there was a legitimate expectation, and if the change in regulatory framework was reasonable.

    The speaker then presented different answers to these questions presented by different tribunals, including Enron and Metalclad. Ultimately, the approaches differ, meaning that, for counsel it is often good to know the opinions of the specific arbitrators who compose the tribunal. 

    After the presentations, the discussion within the panel and the audience took place on how different variables in regulatory changes, such as notice and its period, specific provisions of domestic law, proportionality of the regulations, the content of the promises and representations. 

    After the lively discussion, Elena Burova closed the conference by congratulating and thanking the participants and the audience for the presentations and the thought-provoking discussions. The conference was followed by the networking cocktail at the Erarta Museum of Contemporary Art, allowing the participants to relax and think over the recently contemplated issues with a view to the next day’s 2018 FDI St. Petersburg Pre-moot.