ru

Ксения Егорова

Мой блог

  • Ксения Егорова
    Ксения Егорова создали новый пост в блоге
    конкурс письменных работ #letthemootbegin

    #letthemootbegin конкурс письменных работ young ima

    Егорова Ксения

    студентка 3 курса юридического факультета Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Дальневосточный филиал Всероссийской Академии внешней торговли» г. Петропавловск-Камчатский.

     

     

    Эссе

    «О некоторых вопросах  теории международного частного права, его соотношении с Российским законодательством и практикой правоприменения».

    "Своим содержанием наука эта представляет ряд тяжелых испытаний для тех, кто ею занимается. Немецкий писатель XVII века говорил, что ученым становится жарко от ее головоломных вопросов. Французский ученый наших дней жалуется, что порою наука эта напоминает ему лесную чащу без дорог. Другой наш современник профессор этой науки в Парижском университете говорит, что занятие ею развивать в преподавателях душевное смирение и милосердие к слушателям. Наука эта старая; ее разрабатывают с XIII века, но и 60 лет тому назад Савиньи писал, что она находится еще только в периоде образования; и мы теперь должны сказать, что она все еще строится… некрасивое название, трудное содержание… . Между тем она не только не отвращает от себя, но те самые, кто так на нее жалуется, заявляют о свой пламенной любви к ней. По тому самому, что наука эта изобилует недоуменными вопросами; по тому самому, что процесс искания истины более ценен, чем достигнутая ступень познания, которое ведь всегда относительно; но и потому, что конечная цель этой науки – признание и защита субъективных прав на всем земном шаре, независимо от случайных местных условий притязания на них; что светочь этой науки – человечество, стоящее выше национальных делений, – по этим причинам она влечет и привязывает к себе всех, кто с нею познакомился."

    В различные исторические эпохи вопросы коллизионного права остро стояли перед правоприменителями, а впоследствии перед учеными. Однако и сегодня никто не сможет утвердительно сказать, что ему удалось разгадать загадку международного частного права.

    Проблема теоретического обоснования международного частного права изначально состоит в том, что предмет данной науки достаточно сложен. Начиная с 17 века при установлении принципа comitas, что означает "международная вежливость", появилась существенная проблема, а именно определение природы международного частного права с точки зрения его принадлежности либо международной системе права, либо национальной системе права, которая в настоящее время не решена и является ключевой в науке международного частного права.

    Основополагающей проблемой международного частного права является проблема определения применимого права к отношениям, осложненным иностранным элементом.  Содержание иностранного элемента  в классической доктрине международного частного права определяется структурой частноправового отношения:

    1. субъектным составом, когда наличие участников в частноправовом отношении определяется их принадлежностью к различным государствам;

    2. объектом правоотношения, который находится за рубежом;

    3. а так же в случае если, основание возникновения правоотношений, определяющих их содержание, находится за границей.

    Если ставить вопрос, есть ли в каком-либо конкретном правоотношении иностранный элемент или нет, то это будет являться вопросом факта, а не права. И в любом случае появления иностранного элемента будет поставлен вопрос о применимом праве. При постановке вопроса об определении применимого права Фридрих Карл фон Савиньи отвечал: "Каждое правоотношение естественным образом тяготеет к какому-либо национальному порядку". К примеру, можно привести реализацию права на недвижимость, которое определяются по праву страны, где находится данное недвижимое имущество, либо права по контракту, где возможно преимущественное действие права страны места его исполнения.

    Понятие иностранного элемента и привязанности к национальному правопорядку в их идеальной реализации должно быть единым. Такого, к сожалению, в настоящее время нет, так как для этого нужно, чтобы основные юридические понятия и подходы к их толкованию были  в национальных правопорядках одинаковы. Для примера можно привести понятие недвижимость, которое в Англии "realetate" включает в его традиционное понимание также и акции, во Франции сельскохозяйственный инвентарь является недвижимостью, а в Германии сельскохозяйственный инвентарь не является недвижимостью, как и воздушные судна, хотя в большинстве стран они являются недвижимостью.

    Следующая проблема состоит в том, что понятия отношений с иностранным элементом в национальных правопорядках  неоднородны. К примеру, можно привести договор купли-продажи и такую ситуацию, где гражданин Российской Федерации приобрел вещь, принадлежащую другому гражданину Российской Федерации, при этом, в итоге имущество оказалось в Германии. И в данном случае в Германии уже будет присутствовать иностранный элемент, а России нет.

    Также есть несомненные и очевидные отношения с иностранным элементом – это отношения между гражданами разных государств. Можно сказать, что по степени выраженности иностранного элемента отношения, осложненные иностранным элементом различны, обладают разной степенью интенсивности  и проявления иностранного элемента.

    Международное частное право является специальным правом, оно определяет пределы применения иностранного права в различных правопорядках.

    Свое право национальный судья применяет без коллизионной нормы, а иностранное право – для него не право, следовательно, чтобы его применить, нужны специальные указания национального законодательства. Понятие иностранного элемента зависит от национального права.

    Указанные вопросы порождают не только проблемы правового регулирования общественных отношений в международном частном праве, но и  теоретического обоснования его правовой природы. Существенной проблемой, которая не решена до сих пор и остается одной из самых ключевых в науке международного частного права, стало определение природы международного частного права с точки зрения его принадлежности либо международной системе права, либо национальной системе права.

    Вплоть до конца XIX века международное частное право имело сугубо коллизионный характер. Страны общего права и сегодня придерживаются указанного подхода к пониманию международного частного права. Между тем, континентальная Европа разрабатывает проблему двойственности природы международного частного права (коллизионной и материально-правовой). Эта проблема породила следующую - проблему унификации норм международного частного права, о чем говорил еще в 1863 году российский международник Д.И. Каченовский, основываясь на учении XVIII века И. Канта о всемирном гражданском праве.

    Вопросы унификации и единообразного правового регулирования международных правовых отношений, осложненных иностранным элементом, наиболее ярко проявляются в правоприменительной практической юридической деятельности.

    Для студенческого сообщества такая деятельность находит свое выражение и воплощается, пожалуй, в одной из самых интересных её форм  в муткортах.

    Mootcourt (муткорт) – если разделить данное слово на две части, то  moot переводится как спорный вопрос, а  court – суд. Таким образом, муткорт – это  конкурс, осуществление которого реализуется в форме  моделируемого судебного процесса, где команды участвующих лиц готовят меморандумы, определяя правовые позиции участников судебного слушания,  истца и ответчика, по установленному заранее делу и представляет позицию одной из сторон в рамках устных слушаний.

    Муткорты затрагивают актуальные проблемы правового регулирования общественных отношений, в том числе, частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом. Следует сказать, что в решение данных проблем включаются не только обладающие достаточно обширными знаниями профессионалы, а также подрастающее поколение молодых профессионалов, в основном, конечно, это студенты.

    В своей работе я ориентировалась опыт на своего небольшого скромного участия в конкурсе по международному коммерческому арбитражу имени Михаила Григорьевича Розенберга.

    В текущем, учебном году посчастливилось принять участие в студенческом конкурсе по международному коммерческому арбитражу, внести свой скромный вклад  при подготовке студенческой команды к его участию, открыть новые знания  получить опыт, увидеть практическое воплощение и особенности правового регулирования международных частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, открыть новые грани науки международного частного права.

    Подготовка  к конкурсу подразумевала собой исследование всех обстоятельств дела.  Несмотря на то, что формат участия был в форме игры, все же все большинство спорных правовых ситуаций было отражением реальной жизни. Исследовались обстоятельства и правовая природа спорных частно-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, рассматривались вопросы реализации не только национального коллизионного права, как отечественного, так и иностранного, но  особенности реализации унифицированных материальных частно-правовых норм, определяемых, как универсальными конвенционными нормами, так  и актами мягкого права.

    Данный конкурс предоставил возможность исследовать международно- правовые акты, отечественное законодательство, правовые источники других стран, а так же правоприменительную практику арбитража.

    Международный коммерческий арбитраж представляет собой негосударственные, (третейские) коммерческие арбитражные суды, специально предназначенные для рассмотрения споров между участниками международных коммерческих сделок, сторонами по которым выступают лица разной государственной принадлежности (иностранные фирмы и организации).                                                        

    Понятие "арбитраж" имеет несколько смыслов:

    1. независимый от других инстанций суд;

    2. определенный процесс, в ходе которого происходит рассмотрение спорных вопросов.

    Такой суд является по сути третейским, где роль посредника выступает некая нейтральная сторона, незаинтересованная в какой-либо выгоде от итогов решения вопроса. Подобный суд не характеризуется как часть некой государственной системы, и не зависит от какой либо страны. В тоже время данный суд не может быть полностью закрыт от влияния и интересов заинтересованных государств. Соглашение по арбитражу между различными сторонами является с точки зрения права проявлением гражданско-правового договора. В таком договоре определяется выбранный сторонами спора вид арбитража, время выбранная площадка, где будет проведено соответствующее разбирательство. Также к предмету коммерческого международного арбитража относится разработка структуры будущего ведения дела в каждом конкретном случае.

    Необходимо отметить, что снижение соперничества стран в арбитражных судах ведёт к большему их взаимному сотрудничеству, что в свою очередь приводит к снижению роли государств в международном коммерческом арбитражном суде. Происходит усложнение самой системы, что связано с общей стандартизацией данной формы разрешения споров. Формируется устойчивая тенденция ослабления роли и значения национальных судов при разбирательствах в арбитраже. Развитие интернет – технологий приводит к перемещению части арбитражного международного коммерческого суда в сеть Интернет. Через него ведётся переписка и возможно виртуальное присутствие лиц участвующих в процессе.

    При разрешении споров в международном коммерческом арбитраже очень часто возникает вопрос о содержании договорного условия, правовое толкование которого у сторон различно. Такие разногласия складываются в силу  различных причин, в числе которых недостаточная полнота и четкость формулировок, прописанных в контракте. Довольно часто в договоры включаются термины, которые  сторонами понимаются неодинаково, либо не совпадают тексты договора, оформленного на двух языках при том, что каждый из них, в соответствии с договором, имеет одинаковую силу.

    При выяснении содержания спорного договорного условия состав арбитража обычно руководствуется нормами права, применимого к конкретному договору.

    Если отношения сторон по договору регулировались международным договором, то применяются положения такого международного договора. При этом учитывался ряд моментов: так, например, Венская конвенции 1980 года,  применима к отношениям сторон по договору международной купли-продажи товаров, тогда, когда коммерческие предприятия сторон договора находятся в государствах – её участниках, для которых Конвенция вступила в силу на момент заключения ими договора. Следует отметить, что хотя и правила Венской конвенции о толковании сформулированы применительно к заявлению и поведению сторон, они применимы и к толкованию условий договора, оформленного в виде единого документа, осуществляя толкование условий которого, необходимо руководствоваться  принципами, понятиями и терминами, предусмотренными Конвенцией. Венская конвенция довольно часто, можно сказать, что практически всегда, используется в урегулировании трансграничного частно-правового спора. Около 120 государств ратифицировали  ее, а также есть и такие, которые официально не ратифицировали, но при этом придерживаются ее норм.

    В случае, если отношения сторон подлежат урегулированию нормами материального право Российской Федерации, обычно подлежат применению соответствующие предписания Гражданского кодекса Российской Федерации.

    Следует отметить, что учитывается неодинаковый подход к толкованию договорных условий, предусмотренный Венской конвенцией 1980 г. и Гражданского кодекса Российской Федерации. В отличие от Гражданского кодекса Российской Федерации, придающего решающее значение при толковании договорного условия содержащимся в нем словам и выражением и только в случае неясности их буквального значения позволяющего прибегать к дополнительным способам его установления, Венская конвенция решающее значение придает распознаваемости волеизъявления для другой стороны. То есть при неизвестности для другой стороны намерения изъявившего волю и неясности самого волеизъявления Конвенция исходит не из намерения лица, сделавшего волеизъявление, а из того, как такое волеизъявление понимало бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Предусмотренный Конвенцией перечень обстоятельств, которые при этом должны учитываться, не является исчерпывающим.

    Если применимым к отношениям по договору являлось иностранное материальное право, то толкование договорных условий производилось в соответствии с его предписаниями. Такой подход принят в международном частном праве и соответствует положениям статьи 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации.

    Что касается механизма применения в России международных договоров в международном частном праве. Необходимо отметить, что в соответствии с  положениями статьи 15 Конституции РФ, пунктом 2 статьи 7 Гражданского кодекса Российской Федерации международные договоры России применяются к гражданско-правовым отношениям непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется принятие внутригосударственного акта.

    Венская конвенция 1980 года относится к договорам прямого действия. Между тем, вышеуказанные правовые нормы требуют выяснения, чем определяется сфера применения соответствующего международного договора: содержащимися в нем указаниями либо фактом признания того, что конкретные гражданско-правовые отношения подлежат регулированию нормами российского права в силу соглашения сторон либо на основании коллизионной нормы. В правоприменительной деятельности международный коммерческий арбитраж в отечественной правовой системе исходит из того, что по общему правилу сфера применения международных договоров прямого действия определяется содержащимися в них указаниями, а не тем, подлежит ли российское право применению к отношениям по конкретному гражданско-правовому договору. Если международный договор непосредственно содержит унифицированные материально-правовые нормы, не возникает надобности в определении национального права, для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.

    Вместе с тем, многочисленные примеры свидетельствуют о следующем подходе. Особенно наглядно это видно при применении Венской конвенции 1980 года. Если в международном договоре отсутствуют нормы, которые позволяют непосредственно его применить для регулирования отношений, то когда в силу соглашения сторон, или на основании коллизионной нормы подлежит применение российское право, в силу  предписаний, входящих в правовую систему России, должны применяться правила такого международного договора, если к его сфере относится регулирование соответствующих отношений. Такая правоприменительная практика соответствует предписанию части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.

    Законодательство Российской Федерации также следует главенствующему значению автономии воли сторон при выборе права, которому они пожелали подчинить права и обязанности по сделке. Так, согласно статье 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны договора вправе в момент его заключения или в будущем выбрать по взаимному соглашению право, применимое к их правам и обязанностям. Выбранное сторонами право может подлежать применению к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав, в том числе на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Например, покупатель, который в соответствии с нормами выбранного сторонами права становится собственником товара, приобретаемого им по договору купли-продажи, может оказаться в ситуации, когда к нему предъявят требования третьи лица.

    В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже" от 07.07.1993 г. предусмотрено, что "арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанным сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковыми заявлениями и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает упомянутую оговорку частью договора".

    Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, в которой участвует Россия, также предусматривает, что арбитражное соглашение должно быть заключено в письменной форме (п. 1 и п. 2 ст.II Конвенции).

    Особое внимание уделяется арбитражному соглашению сторон и обеспечительным мерам государственного суда при рассмотрении арбитражных споров, связанных с правоотношениями, касающимися внешней торговли.

    Правовой анализ практики рассмотрения дел, связанных с вопросами внешней торговли, позволяет сделать следующий вывод. Заметным элементом структуры и содержания торговых договоров России являются положения о признании и исполнении арбитражных решений (в соглашениях с отдельными государствами).

    При разрешении споров, переданных в арбитраж в отечественной правовой системе, наряду с подлежащим применению в соответствии с соглашением сторон или в силу коллизионной нормы национальным правом арбитры достаточно часто применяют положения международный правовых документов, в частности Конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров. Также, арбитраж применяет, в соответствующих случаях, широко признанные Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс».

    Следует отметить, что универсального подхода выбору применимого права не существует. Разрешение проблемы в правовом регулировании общественных отношений в каждом конкретном случае зависит от обстоятельств, спора и иных факторов, имеющих значение для рассматриваемого дела.

    Во многом поэтому, резюме, содержащиеся в арбитражных решениях, не должны рассматриваться как отражение официальной позиции арбитража по тому или иному вопросу. Такие решения, как известно, не могут иметь формального прецедентного характера в правовой системе Российской Федерации

    Между тем, необходимо отметить, что  международное частное право как сфера научных знаний и отрасль правоведения, имеет достаточное влияние на правоприменительную деятельность международного коммерческого арбитража в отечественной правовой системе.  Даже самые незначительные, с первого взгляда, аспекты того или иного правового явления,  могут играть определяющую роль в анализе конкретной ситуации, которая возникает в результате разногласий между сторонами, в том числе и по внешнеторговым контрактам, которые рассматривает арбитраж.

    Хотелось бы отметить, что участие в  студенческом конкурсе по международному коммерческому арбитражу через осуществление практической юридической деятельности, пусть и в игровом формате, помогает сделать открытия и постичь некоторые тонкости научного знания. Несомненно, в этом и есть одно из многогранных проявлений содержания процесса познания и интереса как научному знанию в целом, так и его отдельным областям. И прежде всего, это касается сферы международного частного права. Процесс познания определяет содержание познавательной деятельности, которая уже на подготовительном этапе становится захватывающей и интересной, полной тайн, надежд и открытий. И в этих тайнах, раскрывающихся в практической юридической деятельности, сокрыто таинство настоящего арбитража, к которому есть большое желание прикоснуться.