ru

Блог

1

ПРИГЛАШАЕМ ВСЕХ К УЧАСТИЮ В КОНКУРСЕ

Young IMA 21 Мая 2019 · Тэги: modernarbitration

By Alexey Drobyshev, Lawyer, international practice group, at BIOCAD

On November 2nd, the Faculty of Law of St. Petersburg State University in Russia held a conference on select investment treaty arbitration issues, based on the issues raised in the 2018 FDI Moot case. The conference was an accompanying event to the St. Petersburg 2018 FDI Pre-moot, which took place the next day, on November 3rd.

The conference started off with a welcoming speech and some introductory remarks by Elena Burova, Russian Arbitration Center, Sergey Morozov, Beiten Burkhardt, and Elena Kilinkarova, St. Petersburg State University. Mr. Morozov had given a brief description of Young Institute of Modern Arbitration (YIMA) and its structure, including 6 committees on moot courts, cooperation with state courts, mediation, regional development, corporate disputes, and on investment disputes. 

After final words of welcome by Mrs. Kilinkarova, the first panel took the floor to discuss counterclaims in ISDS. The panel consisted of Uliana Cooke of Withers, Stefan Dudas, Derains & Gharavi, and Sebastian Wuschka, Luther. Sebastiano Nessi of Schellenberg Wittmer was the moderator of this panel. 

First, Mr. Dudas made a presentation on consent to arbitrate with respect to counterclaims in investment arbitrations. 

He noted that generally, to determine whether there has been a consent to arbitrate counterclaims, one must look at the arbitration clause of the investment treaty at issue, which is not the arbitration agreement per se, but it a good reflection of its content. Although investment treaties are generally seen as asymmetric, their arbitration clauses are sometimes broad enough to incorporate consent to arbitrate, for instance, contractual claims, and these arbitration clauses incorporate consent to counterclaims based on domestic law of the host state. 

At the same time, in some situations, even though the claims were covered by their respective arbitration clauses, the host state had no standing, because standing to file a claim was granted to investor alone. 

The final issue that was raised is that of investor’s acceptance. Can the investor amend the host state’s offer to arbitrate? Views on this issue diverge.

Ms. Cooke, the second speaker, spoke on the latest trends in drafting of investment treaties with respect to counterclaims.

According to UNCTAD statistics, this year was the first year when more investment treaties were terminated than there were concluded. The backlash against ISDS, Ms. Cooke reflected, led the states to try and balance out the asymmetry inherent to investment treaty regimes. Today we see that developing states are the ones leading the way and producing texts of new treaties.

The speaker then referred to some examples of the techniques used in newer investment treaties. For example, a novel feature in Colombia – UAE BIT provides for an obligation of the investor to accept claims against itself alongside the notice of intent to arbitrate. The new Slovakia – Iran BIT has a similar provision, alongside a restriction that claims cannot be submitted where the investor has itself violated the host state law. The new Morocco – Nigeria BIT contains a very broad dispute resolution clause, which is not difficult to interpret as allowing counterclaims. 

The conclusion was that there is an emerging trend by the developing countries to create new investment treaties that allow for counterclaims. The trend is not the only one, however: for instance, the CPTPP (Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership) has suspended the possibility of counterclaims under the TPP.

Finally, Mr. Wuschka spoke on counterclaims in connection with environmental law and human rights law.

First, with respect to environmental law, it was noted that they no longer develop entirely in parallel, and environmental law issues are dealt with by investment tribunals, as well as other courts. Three issues arise with respect to environmental law-based counterclaims: consent to arbitrate, connectedness of the counterclaim with the dispute, and the applicable law (since environmental claims are typically founded in domestic environmental law, meaning that an arbitral tribunal must interpret the treaty at issue to find out whether this treaty empowers the tribunal to apply domestic environmental law.

The speaker then addressed the problem of assessing the damages. There is no rule on how to quantify damage to environment. The Perenco v. Ecuador tribunal hired an independent expert, while the Burlington Resources v. Ecuador tribunal conducted a site visit. 

The human rights law claims differ in one element: the human rights law claims are based on international law, not domestic law. As such, the question here is whether the investor can be bound by human rights law standards. A reference was made to Urbaser v. Argentina, where the tribunal found that there are negative obligations to be observed by the investor. 

The presentations were followed by a discussion of the issues. The speakers and the audience first discuss the question of why states file counterclaims at all. This is done for procedural efficiency, to rebalance the power in the eyes of the tribunal, to enhance the legitimacy of investment arbitration, and to appeal to the general public in the host states.

Afterwards, the panel and the audience discussed the reasons not to make domestic law applicable in ISDS, and the issues raised by Urbaser regarding treaties that do not impose any obligations upon the investor. 

After the coffee break and a brief presentation on YICCA by Matthew Morantz of Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Moslethe, the second panel convened to debate on the host states’ right to regulate balanced and investors’ legitimate expectations. 

The panel was moderated by Diego Brian Gosis, GST LLP, and the speakers were Krystina Khripkova of Integrites, Leonid Shmatenko, Lalive, and Alexander Shchavelev, Pinsent Masons. For this panel, rather then representing their own views, the panelists were asked to take artificial stands constructed specifically for the purposes of the discussion.

Mr. Shchavelev first spoke on why legitimate expectations matter, specifically, because this is a reflection of the general rule of law that is good faith. The things that can create legitimate expectations are specific state conduct, formalized or not, or the legal framework of the country. Where a state wants to change its regulatory environment, it needs to have a legitimate reason to do so. In addition, in terms of procedure, the investor can expect that due process will be applied and the state will act fairly in terms of legal procedure.

Mr. Shmatenko then took a stance of the respondent states. For instance, to what degree could the tobacco producers expect the tobacco industry regulations to not change, when it was not until the 1980s that it was recognized that smoking is unhealthy? When the ground for regulatory change is public health, then the state has a certain degree of discretion, whose exercise on its own does not amount to breaking legitimate expectations. Still, states need to be careful in drafting new regulations and restrictions, and, ultimately, investor can sometimes anticipate what can happen.

Finally, Ms. Khripkova addressed the issue from the point of view of an arbitral tribunal. Generally, there are two approaches. The pro-investor approach, where legitimate expectations are those which were created at the specific moment when the investment was made, and the regulatory framework cannot be changed during the lifetime of the investment. The more flexible approach is that the state can modify the legal framework without dishonoring legitimate expectations, as long as care is taken.

While the first approach limits the analysis by the tribunal to whether the changes in regulations were harmful to the investor, the second approach requires the tribunal to find out what exactly the investor could legitimately expect. That, itself, leads to two more questions: if there was a legitimate expectation, and if the change in regulatory framework was reasonable.

The speaker then presented different answers to these questions presented by different tribunals, including Enron and Metalclad. Ultimately, the approaches differ, meaning that, for counsel it is often good to know the opinions of the specific arbitrators who compose the tribunal. 

After the presentations, the discussion within the panel and the audience took place on how different variables in regulatory changes, such as notice and its period, specific provisions of domestic law, proportionality of the regulations, the content of the promises and representations. 

After the lively discussion, Elena Burova closed the conference by congratulating and thanking the participants and the audience for the presentations and the thought-provoking discussions. The conference was followed by the networking cocktail at the Erarta Museum of Contemporary Art, allowing the participants to relax and think over the recently contemplated issues with a view to the next day’s 2018 FDI St. Petersburg Pre-moot.

Young IMA 20 Ноября 2018 · Тэги: modernarbitration

13 сентября 2018 года в рамках XII сессии Европейско-Азиатского правового конгресса состоялся круглый стол, на котором специалисты в области медиации коммерческих споров совместно с предпринимателями и адвокатами разобрали настоящий правовой конфликт – земельный спор.

Мероприятие было организовано Российским арбитражным центром при поддержке Центра медиации УрГЮУ, Коллегии адвокатов «Регионсервис» и Группы правовых компаний «Puchkov & Partners».

Евгения Червец– адвокат коллегии адвокатов «Регионсервис», магистр частного права, консультант Исследовательского центра частного права им. Алексеева, сопредседатель Young IMA (руководитель комитета Young IMA по развитию арбитража в регионах) и Светлана Загайнова – практикующий медиатор, доктор наук, профессор кафедры гражданского процесса УрГЮУ, член Научно-консультативного совета при Верховном суде Российской Федерации выступили модераторами встречи.

Сторон спора представляли не только адвокаты, но и предприниматели Свердловской области –Сергей Агарков (АО «ЕМЗ» УГМК) и Виктор Киселев (АО «РСГ-Академическое») – которые высказывали доводы, основанные прежде всего на экономических и личных интересах, а не на правовой оценке. За юридическую составляющую спора и его судебные перспективы отвечали юристы: Николай Хмелевский (Адвокатское бюро «Пучков и Партнеры») и Павел Семенцов (Коллегия адвокатов «Регионсервис»). В ходе часовых переговоров с участием опытного медиатора Светланы Загайновой было найдено направление для решения конфликта, которое удовлетворяло интересы обеих сторон и исключало необходимость обращения в суд. Уникальная возможность «подсмотреть» за конфиденциальной процедурой медиации была предоставлена участникам конгресса впервые и вызывала большой интерес.

Специалисты-медиаторы на реальном примере показали гостям, как происходит медиативное урегулирование спора, и продемонстрировали, в чем заключается роль юриста в процедуре медиации и где ее границы.

Условием медиабельности любого конфликта является то, насколько взаимоисключающими являются интересы обеих сторон. В случае с представленным на обсуждение спором между соседями по поводу свободного земельного участка, граничащего с их землевладениями, оба соседа претендовали на данный участок, однако один хотел возвести на части спорного участка рекреационную зону (пруд и детскую площадку), отгородив ее таким образом, что вид из окна дома соседа нарушал бы забор, который превратил бы в итоге участок соседа в неправильной формы геометрическую фигуру и портил бы эстетический вид из окон его дома.

Медиатором были продемонстрированы медиативные техники (блокирующие вопросы, повторения позиции стороны, призванные снизить эмоциональность общения сторон и вывести их на конструктивный диалог с целью определить истинные интересы и рассмотреть их в отрыве от действий, который уже были произведены с целью «насолить» друг другу.

В результате медиатор выяснил, что интересы сторон не являются взаимоисключающими, соответственно, следующим этапом медиативной процедуры был этап поиска решения, которое бы удовлетворило обе стороны. В конечном итоге стороны, направляемые уточняющими вопросами медиатора, пришли к выводу о возможности совместного использования спорного земельного участка для рекреационной зоны без установки забора.

Особенностью процедуры, по словам Светланы Загайновой, является то, что медиативные техники незаметны для лиц, не имеющих образования медиатора. В частности, прием «переспрашивания», когда медиатор пересказывает речь каждой стороны, используя те же самые слова, что произнесли сами участники, направлен на снижение уровня напряженности между ними, поскольку в таком случае позиция контрагента воспринимается из уст третьей, незаинтересованной стороны без негативных эмоций, более объективно, чем из уст самого контрагента.

Вторая часть круглого стола была посвящена обсуждению проблем существующего законодательного регулирования медиации.  Экспертами на круглом столе выступили:

Денис Новак, кандидат юридических наук, Заместитель Министра Юстиции Российской Федерации, магистр частного права, профессор Российской школы частного права;

Марина Рожкова, доктор юридических наук, профессор МГЮА им. Кутафина, эксперт Российской Академии Наук, президент IP CLUB;

Сергей Морозов, LLM, юрист международной юридической фирмы «Beiten Burkhardt», сопредседатель Young IMA (соруководитель комитета Young IMA по медиации);

Алексей Солохин, советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, преподаватель Российского государственного университета правосудия;

Оксана Антипина, начальник отдела правового обеспечения электросетевой деятельности филиала АО «МРСК Урала Свердловэнерго»;

Екатерина Котельникова, кандидат юридических наук, сертифицированный медиатор, сертифицированный налоговый консультант, генеральный директор ООО «Правовые профессиональные технологии»;

Малик Юсупов, управляющий партнер ТЕРРА – Консалтинг.

Медиаторы, судьи и практикующие юристы обсудили статистику медиативных соглашений и обращений к медиатору, критерии медиабельности конфликта, методы работы с клиентами по вопросу о необходимости медиации, проблему выбора медиатора, иностранный опыт обязательной медиации и другие.

Насущный вопрос о необходимости обязательной медиации вызвал широкую дискуссию, в результате которой был сделан вывод, что обязательная медиация представляет собой неверный подход, поскольку суть медиации заключается именно в добровольном урегулировании споров. Эксперты остановились на том, что необходимо правильно и регулярно указывать спорящим сторонам на возможность и пользу процедуры медиации.

Young IMA 23 Октября 2018 · Тэги: modernarbitration

Сергей Морозов, сопредседатель Young IMA, выступил на сессии Швейцарско-российского форума в Берне, организованного Швейцарско-российской Торговой палатой, вместе с Анной Козьменко (сопредседателем ICDR Young & International) с докладом на тему практических аспектов ведения арбитража в России после недавней реформы законодательства об арбитраже.

Сергей обсудил с участниками форума актуальные вопросы арбитрабильности, арбитраж корпоративных споров, а также последнюю судебную практику Верховного Суда России по стандартам доказывания в коммерческих спорах. Среди почетных гостей форума присутствовали г-н Urs Haegi, Президент Швейцарской палаты адвокатов; г-н René Rall, Генеральный секретарь Швейцарской палаты адвокатов; и г-жа Béatrice G. Lombard-Martin, Сопрезидент, учредитель Швейцарско-российского форума (Швейцарско-российская Торговая палата).

Совет современного арбитража (Young IMA) является одной из лидирующих российских площадок, объединяющей молодых специалистов в сфере арбитража и альтернативного разрешения споров. Ознакомиться с деятельностью Young IMA и присоединиться к его деятельности можно на сайте http://young.modernarbitration.ru/.

Young IMA 23 Октября 2018 · Тэги: modernarbitration

3 октября 2018 года в г. Екатеринбурге Совет современного арбитража (Young Institute of Modern Arbitration) провел «Public talk» с Романом Ходыкиным, партнером лондонского офиса фирмы “Bryan Cave Leighton Paisner”, солиситором Высших судов Англии и Уэльса, кандидатом юридических наук, приглашенным профессором университета Королевы Марии (Queen Mary University), и Евгенией Червец, сопредседателем Young IMA, адвокатом коллегии адвокатов «Регионсервис», магистром частного права, консультантом Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева.

Целью Young IMA является развитие и поддержка профессионального сообщества молодых юристов, которые интересуются арбитражем и другими альтернативными способами разрешении споров. При Российском институте современного арбитража регулярно организуются встречи, лекции и муткорты. Сопредседатели и члены Совета распределены по комитетам, курирующим различные направления: арбитраж корпоративных споров, спортивный арбитраж, медиация и пр., что помогает начинающему юристу выбрать наиболее интересную ему сферу деятельности.

Мероприятие в Екатеринбурге организовано в рамках деятельности Комитета Young IMA по развитию арбитража в регионах, руководителем которого является Евгения Червец.

Встречу посетили как студенты Уральского государственного юридического университета и Уральского филиала Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева, так и специалисты в области арбитража – всего более 40 человек.

Евгения Червец рассказала слушателям об идее создания Young IMAи о связанных с ним возможностях для молодых юристов заниматься общественной и научной деятельностью в области арбитража.

Роман Ходыкин обратил внимание на успешное функционирование сообщества молодых юристов в сфере арбитража в Великобритании. Участники таких сообществ регулярно организуют встречи, обсуждают имеющиеся в арбитраже проблемы и ищут пути их решения.

Эксперт поделился своим личным опытом обучения и преподавания в университете Королевы Марии, рассказал о необходимых, на его взгляд, навыках успешного юриста в сфере арбитража, а также пояснил особенности и специфику юридической деятельности в рамках абсолютно другой правовой системы.

Внимательный слушатель смог извлечь для себя много полезных советов, относящихся к профессии юриста в целом, например, к правилам выступления в суде, порядку аргументации своей позиции, подготовке к участию в судебном заседании и т.д.

Роман Ходыкин и Евгения Червец заострили внимание слушателей на необходимости участия в российских и международных студенческих конкурсах по арбитражу. Такие конкурсы являются отличной возможностью приобретения навыков составления процессуальных документов, а также навыков литигатора в профессиональном процессе с высококвалифицированными арбитрами.

Кроме того, эксперты уделили время обсуждению вопроса необходимости знания иностранных языков, как одному из наиболее важных критериев для юристов, желающих связать свою карьеру с арбитражем.

Слушатели отметили, что такие встречи не могут не вдохновлять молодое поколение на достижение новых вершин и способствуют формированию профессионалов мирового уровня.

Young IMA 23 Октября 2018 · Тэги: modernarbitration

Российский арбитражный центр приглашает студентов российских вузов принять участие во II Ежегодном студенческом конкурсе по арбитражу корпоративных споров им. В.П. Мозолина. Регистрация продлится до 15 сентября 2018 года.

Первый студенческий конкурс по арбитражу корпоративных споров состоялся в 2017 году. Тогда для участия в конкурсе зарегистрировались 122 команды более чем из 20 юридических вузов со всей страны. В устных раундах приняли участие 36 команд из России и Беларуси, которые получили наивысшие баллы по итогам письменного отбора. Выступления команд оценивали более 60 арбитров, специализирующихся в корпоративном праве и арбитраже. Первое место заняла команда из Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.

В качестве партнеров конкурса выступили юридическая фирма «АЛРУД», адвокатское бюро «Иванян и партнеры» и Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

II Ежегодный студенческий конкурс по арбитражу корпоративных споров традиционно пройдет в формате moot court в двух частях: письменный отбор и устные раунды. В качестве арбитров конкурса выступят ведущие российские специалисты в области корпоративного права и арбитража. Командам предстоит изложить позиции по спору участников майнинговой фермы, между которыми разгорелся корпоративный конфликт из-за срыва договоренностей с сингапурским венчурным фондом. Среди вопросов, с которыми предстоит столкнуться участникам конкурса:

           Арбитрабильность различных видов корпоративных споров;

           Преимущественное право покупки доли в обществе;

           Взыскание убытков в пользу общества с его участника;

           Нарушение корпоративного договора и др.

Фабула спора, а также регламент конкурса будут доступны в ближайшее время.

Young IMA 9 Июля 2018 · Тэги: modernarbitration

Поиск

Категории